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법률플러스

[법률플러스] 하나의 부동산에 대해 2번의 횡령죄가 성립될 수 있나?

갑 종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던 을이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 1995년 위 토지에 1천400만원의 근저당권을 설정하여 횡령죄가 성립되었는데, 그 후 2009년 을이 같은 토지를 1억9천300만원에 타인에게 매도하였다면, 을이 2009년에 매도한 행위를 별도의 횡령죄로 처벌할 수가 있는가? 형법상 횡령죄는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사(이를 불법영득의사라 합니다)를 본질적 요소로 하는데, 이러한 생각으로 한번의 횡령행위가 있었다면 그 횡령행위는 위 토지 전체에 대하여 내 소유인 것처럼 생각한 횡령죄가 성립되므로, 그 후에 위 토지를 새로이 처분하였다고 하더라도 이는 이미 내 것으로 생각하였던 것을 다시 처분하는 것이지 다른 사람의 것을 보관하다가 처분하는 것이 아니니 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다라고 해석하는 견해가 있습니다. 상당히 그럴듯해 보이지 않습니까? 그리고, 사실 이러한 견해가 종전의 대법원 판례였습니다. 그런데, 최근 2013년 대법원 전원합의체에서 종전의 판례를 폐기하고 새로운 판례를 내놓았습니다. 새로운 대법원 판례의 견해는 다음과 같습니다. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권을 보호법익으로 하고 그 법익 침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 일단 선행 처분행위로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 후행 처분행위가 이루어졌을 때, ①후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위로서 처벌할 수 없지만, ②그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄가 성립한다. 이러한 새 대법원 판결에 따라 위 사례에서, 을이 1995년에 1천400만원 상당의 근저당 설정행위를 함으로써 이미 위 금액 상당의 횡령죄가 성립되지만, 아직 위 근저당권에 기해 경매가 진행되지 않아 종국적인 법익침해가 발생하지는 않았고 단지 언젠가 경매처분될 위험이 있는 상태일 뿐이므로, 이러한 상태에서 다시 위 토지 전부를 완전히 처분하는 2009년도 매도행위는 새로운 위험을 발생시킨 것이라는 이유로 횡령죄로 처벌하는 것이 마땅하다고 판단하였습니다. 한 번 횡령죄가 성립되었다고 해서 안심하고 또 횡령을 하다가 다시 처벌받을 수 있습니다. 그러니 아예 처음부터 횡령을 하지 않는 것이 이롭겠죠. 심갑보 변호사

문화 심갑보 2014-05-11 16:45

[법률플러스] ‘통상임금’의 의미와 중요성

최근 통상임금에 대한 대법원판례로 인하여 월급을 주는 사용자와 월급을 받는 근로자 사이에 희비가 엇갈리고 있다. 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정해진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액, 또는 도급금액을 말한다(근로기준법 시행령 제6조 제1항). 판례는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨 없이 정기적일률적으로 임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정금임금을 의미한다고 정하고 있다. 통상임금을 기준으로 퇴직금, 연월차수당, 연장휴일근무수당, 야간근로수당이 산정된다. 따라서 상여금이나 각종 복리후생수당이 통상임금에 포함되면 그 만치 퇴직금과 각종 수당의 액수가 더 많아져서 근로자는 보수를 더 받게 되어 좋지만, 사용자는 재정적 부담을 안게 된다. 그 동안은 통상임금은 기본급직무수당위험수당 등이 통상임금 산정 기준으로 사용돼왔고, 상여금은 통상임금에 포함되지 않았다. 그런데 이번 판결은 정기 상여금은 통상임금에 해당되고, 각종 복리후생수단은 제외된다고 판단했다. 임금 산정기간에 지급되는 고정금임금 퇴직금ㆍ연월차ㆍ휴일근무 수당 등 해당 노사 합의로 수당 등 제외 합의는 무효 이번 판결로 그 동안 통상임금에 포함되지 않았던 상여금이 통상임금에 포함됨으로써 근로자는 보다 많은 액수의 퇴직금, 연월차수당, 연장휴일근무수당, 야간근로수당을 받게 되었다. 기업은 그 만치 재정적 부담을 안게 되었다. 이번 판결은 통상임금에 해당되는지 여부에 관한 판단 기준도 제시했다. 근로의 대가로서 임금이 정기성일률성고정성을 모두 갖추고 있어야 한다고 했다. 정기적 지급을 뜻하는 정기성과 관련, 지급하는 주기가 1개월이 아니라도 무관하다고 판단했다. 3개월에 한 번씩 주든, 6개월에 한 번 주든 정해진 주기가 있으면 통상임금이라는 것이다. 일률성에 대해서는 모든 근로자에게 똑같이 지급하는 임금이 아니라도 근무연수와 같은 일정한 조건이나 기준에 해당하는 근로자에게 지급하고 있다면 통상임금에 해당한다며 범위를 넓혔다. 고정성에 관련해서는 지급액이 확정된 경우에만 인정된다. 이번 판결은, 근속수당의 경우 근속기간을 조건으로 하기 때문에 통상임금에 포함시켰다. 특정 자격증을 보유할 경우 지급되는 기술수당, 조건 없이 모든 근로자에게 지급되는 가족수당도 통상임금이라고 봤다. 다만 가족수당이라도 부양가족 수에 따라 달라진다면 통상임금이 아니라고 봤다. 성과급은 근무실적에 따라 지급되면 통상임금이 아니지만, 실적이 나쁘더라도 최소한의 금액을 성과급으로 지급한다면 지급되는 해당금액은 통상임금이 된다고 했다. 여름휴가비와 김장보너스, 선물비 등에 대해서는 지급일 기준으로 재직 중인 근로자에게만 지급하면 통상임금이 아니지만, 퇴직자에게도 근무일수에 비례해 지급하면 통상임금으로 볼 수 있다고 판단했다. 한편, 이번 판결은 노사가 합의에 의해 상여금 등을 통상임금이나 특정수당 등을 제외하기로 합의해도 이는 근로기준법에 위반되어 무효라고 판결했다. 결국 통상임금은 해당 임금의 객관적 성질에 의해 결정되고, 명칭이나 기급 주기 등 형식적 요소로 판단해서는 안 되고, 노사 간의 합의 등에 의해서도 통상임금의 범위를 정할 수 없는 것이다. 이재철 변호사

문화 이재철 2014-04-20 20:19

[법률플러스]퇴직연금은 전액 압류 금지

채권자는 채무자가 채무이행을 하지 않는 경우 채무자의 재산을 압류하여 환가조치를 취함으로써 채무이행의 효과를 얻을 수 있다. 그런데 현행 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 급료연금봉급상여금퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 2분의 1에 해당하는 금액만 압류할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 따라서, 채권자는 나머지 2분의 1에 해당하는 급여채권액을 법률상 압류할 수 없고, 이를 압류하더라도 그러한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라고 할 것이어서 효력이 발생하지 않는다. 채권자의 입장에서는 다소 억울할 수도 있지만, 근로자의 최소한의 생활보장이라는 측면에서 위 규정은 당연한 규정이라고 볼 수 있다. 그런데 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 2005년 1월 27일 법률 제7379호로 근로자퇴직급여 보장법(이하 퇴직급여법)이 제정됐고, 퇴직급여법 제7조는 퇴직연금제도의 급여를 받을 권리에 대해 양도를 금지하고 있다. 문제는 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권이 법률의 규정에 의해 양도가 금지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 압류하더라도 현금화할 수 없게 된다. 따라서, 퇴직급여법 제7조에 의하면 퇴직연금채권에 대해서는 전액 압류가 금지되므로, 퇴직연금채권의 2분의 1만 압류를 금지하고 있는 현행 민사집행법 제246조 제1항 제4호의 규정과 상반된다. 채권자 입장에서는 과연 퇴직연금채권의 2분의 1에 해당하는 금액을 압류할 수 있는지 여부에 대하여 혼란스러울 수 있다. 이에 대해 최근 대법원은 민사집행법은 제246조 제1항 제4호에서 퇴직연금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권은 그 1/2에 해당하는 금액만 압류하지 못하는 것으로 규정하고 있으나, 이는 위 퇴직급여법 상의 양도금지 규정과의 사이에서 일반법과 특별법의 관계에 있으므로, 퇴직급여법 상의 퇴직연금채권은 그 전액에 관하여 압류가 금지된다고 보아야 한다고 판단했다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결 참조). 원칙적으로 법률상 양도가 금지되면 압류 역시 금지된다고 보는 것이 타당하므로, 대법원이 퇴직급여법상 양도금지규정이 민사집행법 제246조 제1항 제4호의 특별법에 해당하기 때문에 퇴직연금채권은 전액 양도 및 압류가 금지된다고 판단한 것은 타당한 것으로 생각된다. 따라서, 채권자들로서는 채무자의 퇴직연금채권 전액에 대하여 압류가 금지되고, 퇴직연금채권에 대하여 압류를 하였더라도, 그러한 압류명령은 강행법규에 위반한 것으로서 실체법상 무효라는 것에 주의를 요한다고 하겠다. 박순영 변호사

문화 박순영 2014-04-06 13:50

[법률플러스]녹취록의 증거능력

갑은 지난 1월 을로부터 전세자금이 부족하다는 이야기를 듣고 1억원을 빌려주었는데, 사실 을은 도박자금에 사용하기 위해 갑에게 거짓말을 한 것이었다. 이후 을의 거짓말을 알게 된 갑은 을을 사기죄로 고소하기에 앞서, 증거를 확보하기 위해 을과 친한 병을 시켜 을과 통화하게 한 다음 그 통화 내용을 휴대폰에 녹음하게 했다. 통화 내용에는 을이 사용용도에 대해 거짓말을 하고 갑으로부터 1억원을 빌렸다는 내용이 포함돼있었다. 이후 갑은 을을 고소하면서 위 통화 내용을 녹취한 녹취록을 수사기관에 제출했다. 과연 위 녹취록은 을에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 있을까? 요즘 사건을 진행하다 보면 녹취록이 증거로 제출되는 경우를 심심치 않게 볼 수 있다. 최근 재판에서 증거로 제출되는 녹취록의 대부분은 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음한 것이다. 혹자는 이를 두고 감청 내지 도청에 해당하므로 증거로 사용될 수 없다고 말하기도 한다. 그러나 통신비밀보호법에 의해 증거능력이 부정되는 불법감청이라 함은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것을 의미하므로(법 제2조 제7호, 제3조 제1항, 제4조), 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 행위는 통신비밀보호법이 규정하는 불법감청에 해당하지 않는다. 따라서 전화통화 당사자의 일방이 녹음한 전화통화의 내용 내지 이에 대한 녹취록은 모두 증거능력이 인정되어 재판상의 증거로 사용될 수 있다. 그렇다면 위 사안과 같이 갑이 병을 시켜 을과 통화하게 한 다음 그 통화 내용을 녹음하게 한 경우, 다시 말하자면 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음한 경우 이는 통신비밀보호법이 규정하는 불법감청에 해당할까? 이에 관해서는 여러 의견이 대립될 수 있다. 그러나 대법원은 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것과 달리, 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음했다고 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 통신비밀보호법이 규정하는 불법감청에 해당하고, 따라서 그 전화통화의 내용 내지 이에 대한 녹취록 등은 모두 증거능력이 없다고 판시하고 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조). 다시 말하자면, 대법원은 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지나 명문규정의 내용 등에 비추어 볼 때 전화통화 당사자 모두의 동의를 받지 않은 통화 내용의 녹음은 모두 불법이라고 판단하고 있는 것이다. 따라서 위 사안의 경우 갑이 병을 시켜 을과 통화하게 한 다음 그 통화 내용을 휴대폰에 녹음한 행위는 통신비밀보호법이 규정하는 불법감청에 해당한다. 따라서 위 통화 내용을 녹취한 녹취록은 증거능력이 없어 을에 대한 유죄의 증거로 사용될 수 없게 된다. 서동호 변호사

문화 서동호 2014-03-16 13:39

[법률 플러스]연금도 재산분할이 될까

부부는 결혼생활동안 함께 힘을 모아 재산을 모으게 된다. 그런데 막상 이혼을 하게 되면 재산을 어떻게 나눠야 할까. 이혼을 하는 각자는 재산분할을 통하여 나눈 재산으로 남은 인생을 살아가야 한다. 재산분할은 이혼할 당시 부부가 갖고 있는 재산을 나누는 것이다. 이혼 당시 부부가 보유한 재산은 현금, 부동산, 동산, 자동차, 채권 기타 어떠한 형태이든 재산분할의 대상이 된다. 특히 배우자가 이혼 전에 퇴직금이나 명예퇴직금을 이미 수령하였다면 그 금액은 재산분할의 대상이 된다. 그런데 이혼할 때 실제로 존재하는 재산이 아니라 이혼 이후에 생길 재산도 분할할 수 있을까. 위와 같이 이미 수령한 퇴직금과 달리 앞으로 수령할 퇴직연금은 당장 존재하지는 않는 재산이기 때문에 재산분할의 대상으로 삼을 수 있는지 문제이다. 퇴직금을 일시금으로 수령한 경우에는 재산분할 대상이 될 수 있음에도 연금 형태로 수령하는 경우에는 재산분할 대상이 될 수 없다고 하는 것은 같은 성격의 재산이 수령자의 선택에 의하여 재산분할 대상에 포함되거나 포함되지 않게 되어 불합리한 면이 있다. 배우자의 내조를 바탕으로 공무원으로 근무할 수 있었고 퇴직연금까지 지급받을 수 있게 되었는데, 단순히 그 수액을 확정하기 어렵다는 이유만으로 퇴직연금을 재산분할 대상에서 제외한다면 형평에 반한다. 이러한 이유에서 최근 우리 법원은 공무원연금 중 퇴직연금을 장래 연금을 받을 수 있다는 사정을 재산분할비율을 결정할 때 재산분할 참작사유로 삼는 것에서 더 나아가 정식으로 재산분할 대상으로 삼고 있다. 이혼 후 퇴직연금을 받게 되는 남편이 이혼한 아내에게 매월 지급받게 되는 퇴직연금 중 아내의 재산분할 비율에 해당하는 만큼을 지급하는 것으로 분할방법을 정하기도 한다. 퇴직연금과 비슷한 것으로 국민연금법상의 노령연금이 있다. 국민연금은 부부가 각자 납부할 수 있으나, 대부분 아내는 남편이 직장에서 납부하고, 아내는 별도로 국민연금을 가입하는 경우는 많지 않다. 남편이 국민연금에 10년 이상 가입한 경우에는 만 60세 이후부터 노령연금을 받을 수 있는데, 이혼을 하지 않았다면 아내도 남편이 받는 노령연금을 함께 사용할 수 있었지만, 이혼을 하였다면 아내는 노령연금을 전혀 받을 수 없어 노후 대비가 막막해진다. 이에 국민연금법은 분할연금이라는 제도를 두어서 국민연금 중에서 노령연금 수급권자의 배우자가 이혼한 경우 배우자였던 자의 노령연금액 중 일부를 분할하여 지급받는 제도를 두고 있다. 노령연금 수급권자의 국민연금 가입기간 중의 혼인기간이 5년 이상이 되고, 본인이 60세 이상이며, 배우자가 노령연금을 받을 수 있게 된 때, 노령연금을 받을 수 있는 사람과 이혼한 배우자는 국민연금관리공단에 청구하여 혼인기간에 해당하는 연금액을 50%씩 분할하여 지급받을 수 있다. 그런데 위 분할연금 수급권은 요건을 모두 갖추게 된 때로부터 3년 이내에 국민연금관리공단에 청구하여야 한다. 이혼을 할 때 노령연금 분할연금수급권을 포기하였다고 하더라도 포기는 효력이 없고, 분할연금수급권을 포기한 사람도 국민연금관리공단에 분할연금을 청구할 수 있다. 이국희 변호사

문화 이국희 2014-03-09 14:47

[법률 플러스]지급명령이 확정된 후에도 권리 구제는 가능하다?

상담실 문을 열고 들어선 A는 몹시 상기되어 있었다. A는 이미 오래전에 해결된 일이어서 까마득히 잊고 살았는데 난데없이 강제집행이 들어왔다며 억울함을 호소했다. 사정을 들어보니 A의 가족이 A 앞으로 온 문건(지급명령)을 깜박 잊고 전달하지 않았고, 결국 이의신청기간이 지남으로써 확정된 지급명령에 기하여 강제집행이 실시된 것이었다. 사안을 살펴보니, 다툼의 여지가 충분한 사안이었고, 무엇보다도 지급명령에서 채권자 B가 주장한 권리는 이미 오래 전에 소멸시효가 완성된 상태였다. 이런 상황에서 A는 뒤늦게 소멸시효 등을 주장하여 구제를 받을 수 있을까? A를 구제할 방안을 찾기 전에, 먼저, 민사소송법이 정하고 있는 지급명령제도에 관하여 간략히 살펴보자. 지급명령제도는 민사소송법상 독촉절차를 말하는 것으로, 이는 통상의 소송절차보다 저렴한 비용으로 신속하게 강제집행에 필요한 집행권원을 얻을 수 있다는 점에서 매우 유용한 약식의 민사 분쟁 해결절차이다. 즉, 독촉절차는 금전, 기타 대체물, 어음수표와 같은 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채무자가 다투지 않을 것으로 예상될 경우에 통상의 판결절차보다 간이(서류심사만으로 지급명령을 발령하므로 채권자는 법정에 출석할 필요가 없다), 신속(채무자가 지급명령을 받은 때로부터 14일 이내에 이의신청을 하지 않으면 지급명령은 확정되고 확정된 지급명령에 기하여 강제집행을 실시하여 신속하게 채권을 회수할 수 있다. 그러나 위 기간 내에 이의신청이 있으면 통상의 소송절차로 이행된다), 저렴(소제기시의 10분의 1에 해당하는 인지대와 4회분의 송달료만 납부하면 된다)하게 채무명의를 얻을 수 있게 하는 절차로, 법원이 이러한 독촉절차에 의하여 발령하는 것이 바로 지급명령이다. 이처럼 지급명령에 기한 강제집행이 가능한 것은, 민사소송법 제474조가 지급명령이 확정되면 확정판결과 같은 효력이 있다고 명시하고 있기 때문인데, A의 권리 구제와 관련하여 살펴봐야 할 부분 역시 같은 제474조이다. 이에 관하여 대법원은 제474조에서 규정한 확정판결과 같은 효력이 있다의 의미를 제한적으로 해석하고 있다. 즉, 대법원은 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다고 판시하였다(대법원2006다73966). 따라서, A씨는 소멸시효 완성 등 청구권의 불성립이나 무효에 관한 사유를 들어 청구이의의 소를 제기하고 아울러 강제집행에 대한 집행정지결정을 받아서 강제집행을 정지시킨 다음(소제기 증명서와 집행정지결정 정본을 집행법원에 제출), 궁극적으로는 청구이의의 소에서 승소하여 강제집행을 취소시킬 수 있다. 김영숙 변호사

문화 김영숙 2014-03-02 14:04

[법률플러스] 외형상 소액임차인이면 모두 보호받나?

문화 심갑보 2014-02-23 14:11

[법률플러스]조정이 성립된 경우의 공유물분할의 시기

각 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조 제1항 본문). 공유물분할은 우선 협의에 의하여 이를 행하고, 그 협의가 성립하지 아니한 때에 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 공유물분할의 소는 법원의 구체적 자유재량에 의한 분할이라는 법률관계의 형성을 내용으로 하는 것이므로 형성의 소라고 한다. 현물분할을 하는 공유물분할판결이 선고되어 확정되면, 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자들은 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 단독소유권을 취득하게 된다. 문제는 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립한 경우 물권변동의 효력발생시기를 어느 때로 보아야 할 것인지이다. 이에 대하여는, 조정조서를 판결과 동일하게 취급하여 조정 성립시에 물권변동이 생긴다는 견해와 일반 분할협의가 있는 경우와 동일하게 보아야 한다는 견해가 대립되고 있다. 전자의 견해에 의하면, 민사조정법 제28조는 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다고 규정하고, 같은 법 제29조는 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 규정하며, 민사소송법 제220조는 화해, 청구의 포기인낙을 변론조서변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으므로, 공유물분할에 관한 조정절차에서 현물분할하는 내용으로 조정이 성립한 경우에 그 조정조서는 위 형성판결과 마찬가지의 효력이 있는 것으로서 민법 제187조 소정의 판결에 해당한다고 보아야 한다는 것이다. 그러나 이에 대한 대법원 전원합의체판결은, 공유물분할의 소가 제기되어 소송 계속 중에 당사자들 사이에 조정이 성립할 수는 있으나, 이와 같은 조정은 공유물분할의 소의 소송물 자체를 대상으로 하여 그 소송에서의 법원의 판단을 갈음하는 것이 아니어서 본질적으로 당사자들 사이에 협의에 의한 공유물분할이 있는 것과 다를 바 없고, 따라서 그 조정이 재판에 의한 공유물분할의 효력, 즉 법원이 당해 사건에 관한 일체의 사정들을 고려하여 정한 현물분할 판결이 확정됨에 따라 바로 기존의 공유관계가 폐기되고 새로운 소유관계가 창설되는 것과 같은 형성적 효력을 가진다고는 볼 수 없다고 한다. 즉, 일정한 제약 아래 예외적으로 공유물분할의 판결을 통하여 이루어지도록 하고 있는 법률관계의 변동을, 법원의 판단절차를 거치지 아니한 당사자 사이의 협의에 따라 창설적으로 발생하도록 하는 것은 비록 조정절차에 의하였다고 하더라도 허용될 수 없다는 것이다. 결국 판례의 입장에 따르면, 공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 조정이 성립하였다고 하더라도, 그 즉시 공유관계가 소멸하는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 소유권을 취득하게 된다. 임한흠 변호사

문화 임한흠 2014-02-16 14:11

[법률 플러스]토지를 경매받았을 때 건축 중인 건축물의 운명은?

갑은 경매절차에서 토지를 경매받아 소유자가 되었다. 그런데 그 토지에는 전 소유자가 지하 5층지상 20층의 오피스텔 건물을 신축하다가 지하 5층부터 지하 1층까지의 건축공사를 한 채 중단된 상태로 있었다. 이 경우 경매로 토지를 취득한 갑은, 그 건축물에 대하여 소유권을 취득하였는지 여부 및 건축주 명의를 자기 명의로 변경할 수 있는지 여부가 문제된다. 여기서 건축 중인 건물의 소유자(건축주)가 토지를 경매받은 갑에게 건축허가명의를 변경하는데 동의해 주면 문제는 간단히 해결된다. 이 경우에는 건축주와 갑사이에 건축허가명의를 양도하는 건축허가명의양도계약서를 작성하거나, 건축주가 갑명의로 건축허가명의를 변경하는데 동의한다는 동의서를 작성해 주면 된다. 갑은 건축주의 건축허가명의양도계약서나 변경동의서를 첨부하여 허가청에 건축관계자 명의변경신고를 하면 건축허가명의자가 갑으로 변경이 된다. 그런데, 이 사건과 같이 토지가 경매로 넘어갔을 때 건축주가 건축 중인 건축물에 대한 허가명의변경절차를 순순히 동의해 주는 것은 기대하기 어렵다. 법은 특정의 몇가지 시설물에 대해서는 경매로 토지 등 시설물을 취득할 때는 그 토지와 시설물에 대한 모든 권리를 승계할 수 있도록 규정하고 있다. 그러한 시설물에는 체육시설의 설치이용에 관한 법률에서 정한 체육시설, 석유 및 석유대체연료 사업법에서 정한 석유정제시설 등이 있다. 그런데 일반 건물의 경우는 그러한 법의 승계규정이 없기 때문에 토지를 경매받았다 하더라도 건축허가권 등을 당연히 승계하는 것이 아니기 때문에 문제가 발생한다. 원래 건물은 동산인 수개의 물건들이 일정한 기획에 의하여 구조물로서 형성된 것이며, 그 건축과정상 일정한 단계에 도달할 때 비로소 토지와 분리된 독립의 부동산이 되는 것이다. 건축 중인 건물이 어느 정도에 이르렀을 때에, 이를 독립부동산으로 볼 것인가는 획일적으로 결정할 수 없고, 건물의 용도 등에 비추어 판단하여야 할 것이지만, 적어도 기둥지붕주벽 등이 이루어져 있어야 한다. 이러한 정도의 건축에 미치지 못하는 신축 중인 건물은 법률상으로는 독립된 건물이 아니고, 토지에 부합된 부속물, 즉 토지의 일부분을 이루는 구축물로서 토지 소유자의 소유물이 되는 것이다. 위 사례에서 지하 5층지상 20층 오피스텔을 건축할 예정이었는데, 아직 지하 5층부터 지하 1층까지의 건축공사만 되었기 때문에 그 건축물은 아직 독립부동산으로 볼 수 있는 단계가 아니다. 따라서 위 건축물은 독립된 부동산이 아니고 토지의 부합물, 즉 토지의 일부분으로 취급되는 것이다. 그래서 이 사건에서 토지를 경매받은 갑은 건축 중인 지하건축물의 소유권도 취득하는 것이다. 판례는, 위 사례와 같이 갑이 경매에서 토지를 취득함으로써 토지에 부합된 건축물의 소유권까지 취득한 경우에는, 원래의 건축주의 동의를 받지 아니하고도, 경매로 취득한 토지에 대한 등기부등본 및 경매절차에서의 매각허가결정서를 첨부하여 허가청에 건축관계자 명의 변경신고를 하는 방법으로, 건축주 명의를 갑 명의로 변경할 수 있다고 하고 있다. 법무법인 마당 대표변호사 이재철

문화 이재철 2014-02-09 13:50

[법률 플러스]채권자취소소송 일반론

채권자취소권이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 법률행위(즉, 사해행위)를 한 경우에 채권자가 그 법률행위를 취소하고 재산을 원상으로 회복하는 것을 내용으로 하는 권리를 말한다(민법 제406조 참조). 이는 현행 민법이 채권자를 보호하기 위해 둔 강력한 제도 중 하나다. 그런데 채권자가 이를 행사하게 되면, 채무자의 법률행위(사해행위)를 사후적으로 취소시키고, 그 법률행위의 결과를 원상으로 회복시키기 때문에, 거래의 안전을 해칠 수 있다. 그래서 현행 민법은 채권자가 소송을 통해서만 채권자취소권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다(민법 제406조 참조). 그리고 채권자가 이러한 강력한 권리를 행사하려면 사해행위의 존재라는 객관적 요건과 채무자 및 수익자(사해행위의 상대방)의 악의라는 주관적 요건이 필요하다. 즉, 채무자가 법률행위에 의하여 자기의 책임재산을 감소시켜 채권자를 해하여야 하고(객관적 요건), 채무자와 수익자가 그 법률행위에 의하여 채권자를 해한다는 사실을 알고 있어야 하는 것이다(주관적 요건). 여기서 채무자 및 수익자의 선의악의에 관한 판단은 사해행위 당시를 기준으로 한다. 한편, 채무자의 법률행위가 사해행위가 되려면, 채무자의 법률행위로 인해 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생김으로써 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 한다. 그런데 채무자의 적극재산 중에는 일반채권자들의 공동담보로서의 가치가 없는 재산이 있을 수 있다. 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 근저당권이 설정되어 있는 부동산이 그 대표적인 예이다. 이런 경우 채무자가 그 부동산을 처분하더라도 그와 같은 채무자의 법률행위는 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조). 실무상 채무자가 본인 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 담보로 제공한 경우, 그와 같은 채무자의 법률행위가 사해행위인지 여부가 많이 다퉈지고 있다. 거의 대부분의 사건이 그렇듯이 채권자취소소송도 개별 사건마다 사실관계가 다르기 때문에 위와 같은 채무자의 행위를 일률적으로 사해행위다, 아니다 라고 말할 순 없다. 하지만 통상적으로 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중 어느 한 사람에게 담보로 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 본다. 그러나 그러한 담보제공이 자금을 융통하여 채무변제력을 높이기 위한 부득이한 것이었다면, 특별한 사정이 인정되어 그와 같은 채무자의 법률행위를 사해행위로 보지 않을 수 있다. 박순영 변호사

문화 박순영 2014-02-02 13:39

[법률 플러스]달라진 입양

지난 2012년 8월부터 시행된 입양특례법은 단순히 입양을 촉진의 대상으로 보는 것이 아니라, 국가가 나서서 입양아의 인권을 보호해야 한다는 반성에 기인한 엄격한 입양절차 마련을 그 골자로 하고 있고, 그 실천내용으로 ▲국내외 입양 모두 법원의 허가요구(친생부모의 출생신고 요건) ▲친생부모에게 양육에 관한 충분한 상담 및 양육정보제공 등 부모의 직접 양육을 지원 ▲아동이 출생일부터 1주일이 지나고 나서 입양동의가 이루어지도록 함 ▲양자가 된 사람에게 자신에 대한 입양정보 접근권 부여 ▲국내입양 우선 추진 의무화 등을 관련된 규정으로 두고 있다. 종전 입양의 경우 입양 당사자의 입양합의와 입양신고만으로 입양이 가능했지만, 이제는 입양을 위해 법원의 허가를 받아야 한다는 점이 중요한 변화라고 할 것이다. 그리고 양부모가 될 자격에 있어서도 양자를 부양할 충분한 재산이 있을 것, 양자에 대한 종교의 자유를 인정하고 범죄 또는 중독 등의 경력이 없을 것, 양자의 복리인권에 반하는 직업이 아닐 것, 양친이 되기 위한 교육을 마칠 것 등의 까다로운 요건을 요구하고 있다. 그중 최근 증가하고 있는 영아유기, 음성적 입양과 관련해 특히 문제가 되고 있는 부분은 입양재판을 받기 위한 요건으로 친생부모의 출생신고 증빙서류를 명시적으로 요구하고 있는 부분이다. 종전 입양의 경우 주민등록법상 아이가 출생하고 1개월 이내에 출생신고를 해야 했기 때문에, 친생부모 앞으로 출생신고를 하고 입양신고를 하는 절차를 거치는 것이 원칙이었지만 대부분의 경우 양부모 앞으로 출생신고를 함으로서 입양이 됐다. 현실이 이러함에도 갑작스럽게 입양재판을 받기 위해서는 친생부모의 출생신고 증빙서류가 필요하게 됐으니, 특히 양육의사는 없으나 입양의사는 있는 미혼모들의 경우 출생신고에 대한 두려움으로 인해 정식입양절차를 포기한 채, 음성적입양이나 극단적으로 유기에 대한 유혹에 쉽게 노출되고 있는 것이다. 물론 모든 입양절차가 종료되면 미혼모들의 가족관계등록부상의 혼외자의 기록은 말소되지만, 이들에게 있어 혼외자로의 출생신고 자체가 주는 부담감은 말소여부를 떠나 너무나 크며, 이후 파양이나 입양이 종국적으로 되지 않았을 경우 출생신고의 기록이 미혼모에게 여전히 남아 문제가 되는 것이다. 특히, 10대 청소년, 성범죄에 의한 출산, 외국인 노동자, 불륜 등으로 인한 출산 등 출생신고를 기대하기 어려운 경우도 많다. 엄격한 입양절차로 입양아를 보호하겠다는 것도 좋지만, 이러한 엄격한 절차를 피해 오히려 보호받아야 할 영아들이 음지의 위험한 상황으로 내몰리고 있는 현실에 대해서는 우리 사회가 반드시 고민해봐야할 부분이다. 아동의 성명권, 부모를 알 권리 등의 아동인권을 위한 더 밝은 사회로 나아가는 과도기적 상황이라고 치부해 버리기엔 우리가 감수하는 부분이 불편이나 비용지출을 넘어 가장 보호돼야할 영아들의 위험, 생명이라는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 송윤정 변호사

문화 송윤정 2014-01-19 13:57

[법률플러스]집행유예 결격사유와 실효

갑은 2011년 10월께 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았고, 그 무렵 이 판결은 그대로 확정됐다. 이후 갑은 집행유예기간 중인 2013년 8월께 또 사기죄를 저질러 현재 이에 대한 재판이 진행 중인데, 재판 도중 종전 사기죄에 대한 집행유예 기간이 경과됐다. 이 경우 갑은 집행유예기간 중에 범한 사기죄에 대해 또 다시 집행유예를 선고받을 수 있을까? 또한 집행유예기간 중에 범한 사기죄에 대해 갑에게 금고 이상의 실형이 선고돼 그 판결이 그대로 확정된 경우, 갑이 종전에 선고받은 집행유예 역시 실효돼 징역 1년이 추가로 집행되는 것일까? 법원은 피고인에게 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우 재범의 위험성이 없다고 판단되면 1년 이상 5년 이하의 기간으로 집행유예를 선고할 수 있다. 다만 금고 이상의 형이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 집행유예를 할 수 없는데(형법 제62조 제1항 단서), 이는 종전 범죄에 대하여 그 형의 집행를 유예해줌으로써 피고인이 사회에 복귀할 수 있는 기회를 부여하였으나, 피고인이 일정 기간 내에 또 다시 범죄를 저지른 경우 그 범죄에 대하여는 집행유예를 받을 수 있는 기회를 박탈한다는 것이며, 통상 이를 집행유예 결격사유라고 한다. 그러나 위 사안의 경우 갑은 또 다시 집행유예를 선고받을 수 있다. 왜냐하면 논란의 여지가 있기는 하지만, 우리 대법원은 현재 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다고 판시하고 있기 때문이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등). 이에 따르면 갑은 비록 집행유예기간 중에 또 다시 사기죄를 범했으나, 종전 사기죄에 대한 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과된 이상, 갑은 집행유예기간 중에 범한 사기죄에 대해서도 또 다시 집행유예를 선고받을 수 있다. 또한 이후 집행유예기간 중에 범한 사기죄에 대해 갑에게 금고 이상의 실형이 선고됐고, 이 판결이 그대로 확정됐다고 하더라도, 갑이 종전에 선고받은 집행유예는 아무런 영향을 받지 않는다. 왜냐하면 형법 제63조는 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있으나, 위 사안의 경우 집행유예기간 중에 범한 사기죄에 대한 판결이 확정되기 이전에 이미 집행유예 기간이 경과하여 종전 사기죄에 대한 형의 선고가 그 효력을 상실했기 때문이다. 서동호 변호사

문화 서동호 2014-01-12 13:59

[법률플러스]일반국민도 형사재판에 참여한다

2008년부터 시행된 국민참여재판제도는 형사재판에서 판사가 아닌 일반국민이 배심원으로 참여하는 제도다. 이전에는 검사가 어떤 사람이 범죄를 저질렀다고 지목해 법원에 처벌을 구하면, 오로지 판사가 재판을 통해 피고인의 유무죄와 처벌의 정도를 정했었다. 법률 전문가인 판사보다는 피고인과 이웃을 이루고 있는 건전한 상식을 가진 시민들이 사건의 진상을 더 정확히 파악할 수 있는 경우도 많을 것이고, 이를 통해 재판의 투명성과 공정성을 기하고, 국민의 사법에 대한 오해와 불신을 감소시키고자 하는 것이다. 2012년 7월 이후에는 범죄의 종류를 제한하지 않고 법정형이 사형무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 모든 형사합의부사건에 대해 참여재판을 받을 수 있다. 공소장 부본을 송달받은 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원한다는 서류를 법원에 제출할 수 있다. 피고인이 그 기간 내에 위와 같은 서류를 제출하지 않은 때에는 국민참여재판을 원하지 않는 것으로 보아서, 판사에 의한 일반적인 형사재판을 진행한다. 그러나 피고인이 국민참여재판을 원하더라도, 피고인과 함께 재판을 받는 공범 중 일부가 국민차여재판을 원하지 않거나, 성폭력범죄의 피해자가 국민참여재판을 원하지 않는 경우에는 법원은 국민참여재판을 하지 않을 수도 있다. 피고인이 범죄를 부인하면서 무죄를 주장하는 사건의 경우, 변호인이 배심원들에게 무죄추정의 원칙과 증거에 대한 엄격한 평가를 강조할 수 있어 국민참여재판으로 진행하는 경우가 많다. 피고인이 범죄를 인정하더라도, 신경쇠약이나 정신병 등으로 인하여 판단력이 미약한 심신미약을 주장하는 사건이나 그 밖에 형을 감경할만한 사유가 풍부한 사건의 경우에도 변론의 기회가 풍부한 국민참여재판을 선택하는 피고인이 많다. 그밖에도 피고인이 자신의 행위가 법에 의해 처벌된다는 사실 자체를 알지 못했다고 하면서 판사가 아닌 일반평균인의 관점에서 판단을 받고 싶어 하는 경우 국민참여재판을 하는 경우가 많다. 국민참여재판에서 검사과 변호인은 배심원들이 이해하기 어려운 법률용어나 증거, 사실인정 및 법률적용과정을 눈으로 볼 수 있는 자료를 사용하여 배심원들에게 쉽게 설명해 준다. 재판을 마치면 배심원들은 피고인이 유죄인지, 무죄인지에 관하여 평결한다. 배심원들이 피고인에 대하여 유죄라는 평결을 하는 경우에는 판사와 함께 처벌의 정도에 대하여 토의하고 판사에게 의견을 제시한다. 이러한 유무죄에 대한 배심원의 판단(평결)과 의견은 법원을 기속하지는 않는다. 법원은 배심원단의 유무죄에 대한 평결이나 양형에 대한 의견과 달리 판결할 수 있다는 것이다. 그러나 실제로 배심원의 평결과 판사의 판결의 결론은 약 90% 가량 일치하였다고 한다. 이러한 국민참여재판 결과에 불복해 항소하는 경우 2심에서 결론이 바뀌는 비율은 훨씬 낮다고 한다. 대법원도 국민참여재판에서 배심원들이 만장일치로 내린 무죄 평결을 재판부가 수용한 판단에 대해, 1심을 뒤집을 만한 명백하고 새로운 증거가 없는 한 항소심 재판부가 이를 뒤집어서는 안 된다고 했다. 이국희 변호사

문화 이국희 2014-01-05 13:53

[법률플러스] 다시 생각해 보는 업무방해죄

우리 사회에서 자주 회자되는 범죄 중의 하나가 업무방해죄다. 예컨대 고객이 상점을 방문해 큰 소리로 항의하면서 욕설을 하는 경우 점주가 고객에게 계속 이러시면 업무방해죄로 신고하겠습니다라고 엄포를 놓는 장면을 흔히 목도하게 된다. 그러나 어떤 방식으로든 남의 업무를 방해하기만 하면 무조된 업무방해죄가 성립하는 것이 아니다. 우리 형법은 업무방해죄에 관해 허위사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다라고 정하고 있다. 여기에서 볼 수 있듯이 위계(허위사실 유포 포함) 또는 위력으로 업무를 방해하는 행위만이 업무방해죄로 처벌되는 것이고, 이러한 요건에 해당하지 않으면 업무방해죄가 성립할 수 없다. 여기서 위계란 상대방의 착오나 부지를 이용하는 일체의 행위를 말하는 것이다. 우리 대법원이 위계에 해당한다고 인정한 사례들을 보면, 대학교수가 입학시험 문제를 응시자에게 알려준 사례, 타인이 대신 쓴 논문을 석사학위 논문으로 제출한 사례, 다른 사람 이름의 이력서와 생활기록부 등을 증거로 제출해 위장취업한 사례 등이 있다. 반면 위력이란 다른 사람의 의사를 제압혼란하게 하는 일체의 세력이라고 정의되는데, 폭행협박 등이 여기에 포함됨은 물론이고 경제적정치적 지위나 권세를 이용하는 것도 이에 해당될 수 있다. 위 사례의 경우 고객이 상점에 와서 큰 소리로 항의하면서 욕설을 하였다는 점만으로는 업무방해죄가 성립될 수 없겠지만, 그 정도가 심각하여 상점 주인의 의사가 제압되는 정도라고 평가된다면 업무방해죄가 성립할 가능성이 있다. 실제로 대법원은 음식점이나 다방에서 고함을 지르고 난동을 부린 행위를 위력에 의한 업무방해죄로 판단한 바 있다. 이처럼 위계나 위력이 인정되지 않으면 업무방해죄도 성립하지 않는다. 그러나 사실 위계나 위력이란 개념은 매우 추상적인 개념으로 이 개념이 포괄하는 범위는 지극히 넓다. 이 말은 자신과 갈등상황에 있는 타인을 공격하는 수단으로 업무방해죄가 악용되기 쉽다는 뜻이다. 즉 갑의 어떤 행위에 대하여 불만이 있는 을이, 다른 수단으로 갈등을 풀어 보기 위한 시도를 하지 않고, 대부분의 사안에서 가장 쉽게 적용할 수 있는 업무방해죄로 갑을 고소하여 자신의 목적을 관철하려고 시도하는 것이다. 실제로 우리 사회에서 타인의 행위로 인해 조금이라도 피해를 입게 되면 무작정 업무방해죄로 고소하는 사건이 흔하게 발생하고 있다. 예컨대 시위로 인하여 교통에 지장이 초래되는 경우 또는 노동자들의 파업으로 불편을 겪게 되는 경우, 시위대나 노동자들을 무작정 업무방해죄로 고소하고 보는 것이다. 그러나 이러한 방식이 과연 합리적이고 바람직한 것인가 하는 점에 대해서는 많은 의문이 제기된다. 사실 갈등이 없는 사회란 있을 수 없고, 갈등은 표출돼야 해소된다. 그런데 그 갈등을 표출하는 행위를 할 때 극히 조심하지 않으면, 업무방해죄가 성립해 형사처벌을 받아야 하는 것이 현실이다. 이런 현실을 감안한다면, 지극히 가벼운 사건마저도 형식 논리에 따라 업무방해죄가 성립된다고 보는 것은 매우 위험한 것으로, 이는 당사자들간의 갈등을 오히려 증폭시킬 위험도 있으므로, 가능한 한 자제되어야 할 것이다. 즉, 외형상으로는 업무방해죄에 해당하는 것처럼 보이더라도, 여러 사정을 종합적으로 고려할 때 마땅히 형사처벌을 해야 할 정도에 이른다고 판단되는 심각한 경우에만 업무방해죄를 적용하는 지혜가 반드시 필요하다고 생각한다. 김종훈변호사

문화 김종훈 2013-12-08 14:02

[법률플러스]사문서위조죄에 대해

사문서위조는 뉴스에 심심찮게 등장하는 용어다. 일반에서는 사문서변조와 혼동해 사용하는 경우가 있는데, 위조는 권한없이 남의 이름을 함부로 사용하여 가짜문서를 만드는 것이라면, 변조는 정당한 권한없이 타인 명의의 진정문서의 내용을 변경하는 것으로 양자는 서로 다르다. 사례를 들어 비교해보면, A가 B로부터 권한을 부여받지 않았는데도 B의 인감을 소지하고 있는 것을 기화로 B명의로 A에게 1천만원을 지불하기로 한다는 내용의 지불각서를 작성했다면 이는 사문서위조에 해당한다. A가 B로부터 작성받은 B명의의 지불각서에 기재된 지불금액 1천만원을 4천만원으로 변경했다면 이는 변조에 해당한다. 그런데 만약 A가 B 명의로 위조한 지불각서에 기재된 내용 자체는 사실과 같다면, 즉, 실제로 B가 A에게 1천만원을 지불하기로 구두 약정한 사실이 있다면 이 경우에도 사문서위조죄가 성립할까? 답은 이 경우에도 문서 명의자인 B의 동의가 없었던 이상 사문서위조죄는 성립한다는 것이다. 위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하기에 문서의 기재 내용이 진실이라고 하더라도 작성 명의자의 동의없이 이를 무단 작성하였다면 처벌받게 되는 것이다. 이는 변조의 경우에도 마찬가지이다. 그렇다면, 이미 사망한 사람의 명의나 실재하지 않는 허무인의 명의로 허위 문서를 작성한 경우에는 어떨까? 이 경우에도 문서위조죄로 처벌받게 될까? 사례를 통해 살펴보자. A는 B가 사망한 후 사망신고가 아직 되지 않았음을 이용하여 B소유의 부동산에 대해 B가 사망한 이후의 일자로 매매계약서 및 위임장을 작성해 A 자신의 앞으로 부동산소유권이전등기를 했다. 이 경우 A에 대해 사문서위조 및 이를 행사(위조사문서행사)한 죄가 성립하는지 살펴보자. 이에 대해 종전 대법원 판결은 타인의 명의의 문서를 위조해 행사했다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서 위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시했다. 그러나 대법원은 2005년도에 전원합의체판결로 종전의 판례를 변경해 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립한다. 이와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망했다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하다고 판결했다(대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결). 따라서 위 사안에서 A는 사문서위조 및 이를 행사한 죄로 처벌받게 된다. 더불어 A가 위조한 허위의 문서를 제출해 등기를 경료했으므로, 이에 대해 별도로 형법 제228조 제1항이 정한 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄가 성립된다. 김영숙 변호사

문화 김영숙 2013-12-01 13:47

[법률플러스] 임기만료된 종중대표자 직무행위 범위는 어디까지?

A 종중 대표자인 회장의 임기가 만료되기 전에 후임 회장을 선출하지 못한 채 회장의 임기가 종료됐을 때, 그 이후 전임회장이 후임회장 선출을 위한 총회를 소집할 권한이 있는가? 일반적으로 종중 규약에서 종중총회의 소집권자는 회장으로 규정돼있고, 설사 종중규약에 회장이 소집권자라는 명문의 규정이 없더라도 민법 제69조, 제70조 일반규정에 따라 종중 회장이 임기 중이라면 총회를 소집할 수 있는 권한이 있다. 그러나, 회장의 임기가 만료된 뒤에는 전임회장은 원칙적으로 회장이 아니기 때문에 문제가 달라진다. 대법원은 법인격없는 사단인 종중과 그 기관인 이사(회장 등)와의 관계는 위임에 유사한 계약관계로 보고 있는데, 위임에 관한 규정인 민법 제691조는 위임종료시의 긴급처리라는 제목 하에 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인....(생략)은 위임인...(생략)이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속해야 한다고 규정하고 있어 급박한 사정이 있는 경우에 그 사무를 처리할 수 있다고 했다. 이와 관련하여 대법원은 다음과 같이 판결하고 있다. 종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 사임 등에도 불구하고 후임자 등의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자 등이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 참조). 부적당하다 인정할 특별한 사정이 없는 한 후임자 선임 때까지 종전 임무수행은 가능 종중 총회 소집권한은연고향존자에 있어 그러나 권리능력 없는 사단의 임기만료된 대표자의 사무처리에 대해 유추적용되는 민법 제691조는 종전 대표자가 임기만료 후에 수행한 업무를 사후에 개별적구체적으로 가려 예외적으로 그 효력을 인정케 하는 근거가 될 수 있을 뿐, 그로 하여금 장래를 향해 대표자로서의 업무수행권을 포괄적으로 행사하게 하는 근거가 될 수는 없다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다74817 판결 참조). 사임한 회장의 업무수행권은 종중과 같은 비법인 사단이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위해 보충적으로 인정되는 것임에 비추어 별다른 급박한 사정이 없는 한 종회 규약에서 정하고 있는 직무대행자 선출을 위한 것이 아닌 새로운 회장의 선출 등을 위한 총회를 소집해 이를 제안하는 것과 같은 일은 사임한 회장에게 수행케 함이 부적당한 임무에 해당한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 참조). 대법원판시에 따르면, 임기만료된 종중대표자는 급박한 사정이 없는 한 후임 회장의 선출을 위한 총회를 소집할 권한이 없다 할 것이다. 따라서 전임회장의 임기가 만료된 뒤에 후임 회장을 선출하기 위한 종중 총회의 소집권한은 일반 관례에 따라 그 종중의 연고항존자에게 있게 된다. 이러한 사실을 모른 채 전임회장이 종중 총회를 소집하였다가는 그 총회가 부적법하게 되고, 그 총회에서 이루어진 모든 결의가 무효가 돼, 다시 연고항존자에 의해 총회 소집 절차를 취함으로써 시간이나 비용을 낭비하는 사례가 있으므로 주의가 필요하다. 심갑보 대표변호사

문화 심갑보 2013-11-24 14:08

[법무법인 마당의 법률플러스]대리권 없는 자와 거래한 상대방의 보호

A씨는 부동산중개업자인 B씨에게 자신이 소유한 O토지를 매매해 달라고 위임하면서, 토지권리증서와 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 줬다. 그런데 부동산중개업자 B씨는 위 서류들과 인감도장을 이용해 자신의 채권자인 C씨에게 채무 변제를 목적으로 A씨 소유의 O토지에 관한 소유권이전등기를 해줬다. 이 경우 C씨는 A씨 소유의 O토지에 대한 소유권을 취득할 수 있는가? 이 사안에서 부동산중개업자 C씨는 토지소유자인 A씨으로부터 O토지를 팔아달라는 권한은 위임받았지만, O토지를 자신의 채무변제를 위해 자기의 채권자인 C씨에게 이전해주라는 권한은 위임받은 바가 없다. 따라서 B씨가 C씨에게 O토지를 이전한 행위는 대리권을 위임받은 바가 없는 행위로, 이른바 무권대리 행위이므로 원칙적으로 무효다. 그러나 B씨는 마치 A씨의 정당한 대리인인 것처럼 O토지의 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 가지고 있었고, 상대방인 C씨는 여러 사정을 종합할 때 B씨가 A씨의 정당한 대리인인 것으로 믿을 수밖에 없었다. 이러한 경우 C씨는 비록 권한 없는 B씨로부터 O토지를 이전받았지만 그 권리를 유효하게 취득하게 된다. 위 사안에서와 같이 대리인(B씨)에게 대리권이 없음에도 불구하고, 마치 대리권이 있는 것과 같은 외관이 있고(소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 가지고 있었음), 또한 그러한 외관의 발생에 본인(A씨)이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우(소유권이전등기서류와 인감도장을 함부로 준 것)에는, 그 무권대리행위(B씨의 행위)에 대해 본인(A씨)이 책임을 지게 하는 것(C씨가 O토지의 소유권을 취득함)이 표현대리제도이다. 이렇게 법에서 표현대리제도를 둔 것은 일정한 외관을 신뢰한 선의무과실의 제3자(C씨)를 보호함으로써, 거래의 안전을 보장하고, 나아가서는 대리제도의 신용을 유지하려고 하는 것이다. 표현대리제도에 의해서 보호받으려면, 마치 대리인에게 대리권이 있는 것과 같이 보이는 특별한 사정이나 외관이 있어야 한다. 민법은 그러한 특별한 사정이 인정되는 경우로서 3가지를 규정하고 있다. 즉, 대리권을 줬다는 뜻을 본인이 상대방에게 표시하였으나, 실을 대리권을 주고 있지 않은 때(민법 제125조), 대리인이 권한 밖의 대리행위를 한 때(민법 제126조), 대리권이 소멸한 후에 대리행위를 한 때(민법 제129조)이다. 위 사안은 위 3가지 경우 중 대리인이 권한 밖의 대리행위를 한 때(민법 제126조)에 해당된다. 구체적인 사례에서 표현대리가 인정되어 거래의 상대방이 보호받는지 여부는, 표현대리행위를 한 대리인이 가지고 있는 대리권의 내용, 정당한 대리인이라고 믿을 수밖에 없었던 사정 등을 자세히 살펴서 결정할 수밖에 없다. 그러나 표현대리제도에 의해서 보호받는 것은 예외적인 경우이므로, 대리인 또는 대리인행세를 하는 사람과 계약 등 거래를 할 때에는 가능하면 본인과 연락을 취해보거나, 소지하고 있는 위임장 등 문서를 자세히 검토하는 등 신중을 기할 필요가 있다. 이재철 대표변호사

문화 이재철 2013-11-17 13:36

[법무법인 마당의 법률플러스] 헌법재판소서 권리구제 받을 수 없나?

공무원 A씨는 억울하게도 뇌물수수 혐의로 수사기관의 조사를 받게 됐고, 그 과정에서 뇌물을 수수한 사실이 없다고 적극 주장했지만, 검찰은 A씨에 대해 기소유예 처분을 했다. 비록 A씨는 기소유예 처분으로 처벌을 받지는 않았지만, 공직에서 불명예 퇴직하게 돼 억울한 심정이다. 한편, B씨는 배우자가 아닌 사람과 간통했다는 이유로 검찰에 의해 간통죄로 기소돼 현재 법원에서 재판을 받고 있다. 그런데 B씨에 관한 사건을 담당하고 있는 재판부는 간통죄를 규정한 형법 제241조가 개인의 성적 자기결정권 또는 프라이버시권을 침해하는 규정으로서 위헌이라고 생각한다. 이런 경우, A씨는 헌법재판소에 헌법소원심판청구를 할 수 있고, B씨에 관한 사건을 담당하고 있는 재판부는 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 할 수 있다. 그렇다면, 헌법소원심판과 위헌법률심판제도의 차이점은 무엇일까. 공권력 행사 또는 불행사로 기본권 침해 받았을 때 제기 현행 헌법재판소법상 법원의 재판은 대상 제외 우선, 헌법소원은 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원으로 나뉜다. 그 중 권리구제형 헌법소원이란 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 헌법소원을 말한다. 위 사례에서 A씨가 제기한 헌법소원이 바로 권리구제형 헌법소원이다. 그런데 권리구제형 헌법소원을 제기하려면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 자신의 기본권을 직접 침해받은 자가 기본권의 침해가 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기해야 한다. 그리고 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 헌법소원을 청구하기 전에 그 절차를 모두 거쳐야 한다. 그리고 또 하나 주의할 점은 현행 헌법재판소법상 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 아니라는 것이다. 또 다른 헌법소원의 형태인 위헌심사형 헌법소원은 그 실질이 위헌법률심판과 동일하다. 위헌법률심판이란 국회가 만든 법률이 헌법에 위반되는지를 심사하고 헌법에 위반된다고 판단되는 경우에 그 법률의 효력을 잃게 하거나 적용하지 못하게 하는 것인데, 위헌법률심판을 제청할 수 있는 자는 법원뿐이다. 그래서 헌법재판소법은 위헌심사형 헌법소원심판제도를 규정해 소송당사자가 법원에 재판의 전제가 되는 법률에 대해 위헌법률심판의 제청신청을 했음에도 법원이 이를 받아들이지 않은 경우 소송당사자가 헌법재판소에 직접 문제된 법률의 위헌 여부에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길을 열어놓았다. 그런데 위헌법률심판의 제청을 한 법원에서는 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 제청과 관련이 있는 재판을 진행하지 않고 있다가 헌법재판소의 결정이 있게 되면 그에 따라 다시 재판을 진행하지만, 위헌심사형 헌법소원이 제기됐다고 해서 법원이 당해 사건의 재판을 정지하지는 않는다. 그래서 헌법재판소의 위헌결정 당시 당해사건의 재판이 이미 확정됐다면, 당사자는 재심을 청구할 수밖에 없다. 박순영 변호사

문화 박순영 2013-11-10 20:09

[법무법인 마당의 법률플러스] 저당권 일반-채권자 배당 우선 순위

E씨는 지난 2012년 2월1일 A씨로부터 4천만원을 차용하면서 F씨를 보증인으로 세웠고, 자신의 유일한 재산인 X토지에 관해 같은해 3월1일 B씨로부터 1억원을 차용하면서 채권최고액 1억1천만원인 근저당권을, 4월1일 C씨로부터 8천만원을 빌리면서 채권액 8천만원인 저당권을, 올해 8월1일 실제 금전을 차용한 적이 없는 D씨 앞으로 채권액 2천만원인 저당권을 각각 설정해줬다. B씨의 경우에만 연 10%의 이율에 의한 이자를 지급하기로 했고, 나머지는 모두 무이자로 차용했다. 그런데 E씨가 변제기에 차용금을 변제하지 않자, C씨가 저당권 실행을 위한 강제집행을 신청해 매각대금 2억원에 X토지가 매각된 경우, 올해 9월1일을 기준으로 채권자들이 배당받을 수 있는 금액은 얼마일까? 채권자는 채권을 확실히 회수하기 위해 채무자로부터 인적담보(보증인, 연대채무 등)나 물적담보(저당권, 유치권, 질권 등)를 제공할 것을 요구하곤 한다. 인적담보의 경우 보증인과 연대채무자가 자력이 없을 경우에 채권의 실현이 어려울 뿐만 아니라 채권자 평등의 원칙에 따라 우선변제권이 인정되지 않는다는 단점이 있으므로, 채권자는 채권의 만족이 상대적으로 확실한 물적담보를 제공받기를 선호하고, 그 중에서도 (근)저당권이 실생활에서 가장 많이 이용되고 있다. 저당권은 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대해 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권으로서, 공시의 원칙상 저당권설정계약을 체결하는 것만으로는 성립하지 않고 반드시 저당권설정등기나 등록을 해야 한다. 단, 민법 제649조 토지임대인의 법정저당권의 경우 예외가 있다. 또한, 원칙적으로 저당권자와 채권자는 동일인이어야 하고, 피담보채권이 없는 경우 저당권이 성립하지 않으며, 피담보채권이 시효의 완성 기타 사유로 인해 소멸한 경우에는 저당권도 함께 소멸하고, 피담보채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. 한편, 근저당권은 저당권의 특수한 형태로, 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정한 것으로, 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 또한, 근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 근저당권설정계약에 의하여 결정되지만, 그 계약에서 정하지 않은 경우에는 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용 모두가 근저당권에 의해 담보된다고 할 것이고, 수개의 (근)저당권이 있는 경우, 그 순위는 저당권설정등기의 선후에 의해 결정된다. 위 사안의 경우, A씨는 시간상 가장 빨리 E씨에게 돈을 대여했으나, (근)저당권자인 B씨나 C씨보다 위 배당절차에서 후순위에 놓이게 된다. 한편, 올해 9월1일 기준 B씨의 E씨에 대한 채권액은 1억 1천500만원(원금 1억 원+이자 1천500만원)이나, 채권최고액을 1억1천만 원으로 등기했으므로, 위 금액의 범위에서만 우선변제권을 주장할 수 있고, 나머지 500만원은 일반채권자와 동일하게 취급된다. 한편, D씨 명의의 저당권은 등기가 돼있긴 하나, 피담보채권이 존재하지 않으므로 무효다. 결국, 위 매각대금 2억원에서 B씨가 1순위로 1억1천만 원, C가 2순위로 8천만원을 각각 배당받고, 나머지 1천만 원은 A씨와 B씨가 채권액의 비율(4천만원 대 500만원)에 따라 안분해 배당받게 될 것이다. 이정모 변호사

문화 이정모 2013-10-27 15:58

[법률 플러스]공유물을 분할하는 방법

갑은 5년 전 을과 공동으로 임야 1필지를 구입해 각자 지분을 명시한 공유등기를 경료했다. 최근 갑은 위 임야에 대한 산지전용허가를 받아 지상에 건물을 신축하려고 했는데, 다른 공유자인 을이 갑자기 태도를 돌변해 건물 신축을 완강히 반대하고 있다. 이 경우 갑이 위 임야를 분할할 수 방법은 무엇일까? 1개의 물건을 2인 이상의 다수인이 공동으로 소유하는 것을 공동소유라고 하는데, 우리 민법은 공동소유의 유형을 공유, 합유, 총유로 구분하고 있다. 우선 공유는 다수인들 사이에 물건을 공동으로 소유한다는 점 외에 공동목적을 위한 결합관계가 존재하지 않는 소유형태로서, 물건에 대한 지배권능이 수인의 공유자에게 지분이라는 형태로 분속되며, 각 공유자가 가지는 물건에 대한 지배권능은 상호 독립적이기 때문에, 각자는 자기의 지분을 자유롭게 처분할 수 있고, 물건의 분할을 청구할 수도 있다. 또한 합유는 일반적으로 조합의 소유형태를 의미하는데, 합유에서도 조합의 구성원은 조합재산에 대한 지분을 가지지만, 수인의 조합원은 공동목적 하에 결합돼 있기 때문에 지분의 양도가 제한되고, 조합관계가 종료될 때까지 물건의 분할 청구를 할 수 없다. 마지막으로 총유는 종중이나 교회와 같이 다수인이 하나의 단체(민법상 이를 비법인사단 내지 권리능력 없는 사단이라고 일컬어진다)를 이루어 물건을 소유하는 형태를 의미하는데, 공유, 총유와 달리 단체로서의 단일성이 전면으로 나타나기 때문에, 구성원의 총합체로서의 단체가 물건의 관리?처분에 관한 권능을 가지고, 단체의 구성원은 이를 사용?수익할 수 있는 권능만을 가지게 되며, 구성원의 단체의 재산에 대한 분할청구 역시 인정되지 않는다. 이 사안과 같은 수인 소유의 공유물의 경우 분할하지 않을 것을 약정하지 않은 이상 각 공유자는 다른 공유자에게 그 분할을 청구할 수 있으며, 분할방법에 관해 협의가 되지 아니하는 때에도 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. 재판에 의해 공유물을 분할하고자 하는 경우 다른 모든 공유자들을 빠짐없이 피고로 해야 하며, 또한 법원에 자신이 원하는 공유물분할방법을 제시해야 한다. 이 때 법원의 판결은 토지나 건물을 현물로 분할하도록 하는 내용이 되는 것이 원칙이기는 하나, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명해 대금분할을 할 수도 있다. 한편, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 청구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이기 때문에, 공유물 분할을 청구하는 경우 반드시 자신이 원하는 특정부분을 자신의 단독소유로 하는 판결이 나온다는 보장은 없음을 유의해야 할 것이다. 따라서 이 사안의 경우에 있어서도 갑과 을간의 협의가 성립되지 않아서 협의분할이 불가능한 상태라면, 갑은 을을 피고로 법원에 공유물 분할청구를 해 그 판결에 따라 해당 임야를 분할할 수 있다. 서동호 변호사

문화 서동호 2013-10-20 13:57