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법률플러스

[법률플러스]미성년자의 재산에 대한 관리권

얼마 전 지인이 전화로 물어왔다. A라는 여자가 남편 B와 이혼 재판을 하던 도중 사망을 하였는데, A가 생전에 보험에 가입하여, 그 사망보험금이 자녀(초중학생)에게 지급되도록 해 두었다. 그런데 A의 친정부모는 딸의 사망으로 받게 될 보험금을 외손자들이 미성년자이니 그 아버지인 B가 관리하게 될 터인데, 꼴 보기 싫은 B가 위 돈을 관리하는 것이 못마땅한데 어떤 대책이 없느냐는 것이다. 이는 A와 B가 이혼하고서 A가 친권자로 지정되어 자녀를 양육하다가 A가 사망한 때도 마찬가지일 것이다. 민법에 따르면, ① 부모는 미성년자인 자(子)의 친권자가 되고 ② 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사하되, 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하며 ③ 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하거나, 협의가 이루어지지 아니하면 가정법원이 친권자를 지정하게 돼 있다. 그리고 친권을 행사하는 부, 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 되고, 자(子)가 취득한 재산은 법정대리인인 친권자가 이를 관리하며, 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여도 그자를 대리한다. 따라서, A가 이혼 판결 전에 사망하면 B가 당연히 단독친권자가 되어 미성년인 자녀가 받게 될 보험금은 친권자인 B가 관리하게 된다. 또한, 이혼 후 친권자로 지정되었던 A가 사망한 때도 B가 다시 친권을 행사할 수 있게 되어 마찬가지이다. 다만, 2013년 7월 1일에 시행될 개정민법은 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망한 경우에 일정한 청구권자가 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 가정법원에 청구하게 되어 있고, 이때에 가정법원은 생존하는 부 또는 모의 양육의사 및 양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있으며, 이 경우 직권으로 미성년후견인 등을 선임하게 되어 있다 라고 돼 있다. 한편, 민법은 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있고, 또한 법정대리인인 친권자가 부적당한 관리 탓에 자녀의 재산을 위태롭게 하면 친족 또는 검사의 청구에 따라 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있다 라고 규정하고 있어, A의 친정부모는 단지 사위이던 B가 딸과 사이가 좋지 않아 이혼재판을 하던 중이라거나 꼴 보기 싫다는 이유만으로는 B의 재산관리권 등을 박탈시킬 수는 없을 것이고, 다만, B가 위 규정의 요건에 해당할 때에는 법원에 청구하여 B의 재산관리권 등을 상실시키는 절차를 밟으면 될 것이다. 이런 절차로 B가 재산관리권 등을 행사할 수 없게 된 때에는 미성년자를 위해 후견인을 두어야 하는데, 현행 민법은 부모가 유언으로 지정한 후견인이 없으면 미성년자의 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 되도록 하고 있고, 위 순위에 해당하는 자가 수인인 때에는 최근친을 앞순위로 하고, 같은 순위자가 수인인 때에는 연장자를 앞순위로 하게 되어 있다. 문의 (031)213-6633 변호사 심갑보

문화 심갑보 2012-06-10 13:25

[법률플러스]전직(轉職)금지약정의 유효성 여부

전직(轉職)이란 근로자가 직장을 옮기는 행위다. 근로자가 어느 회사에 근무하게 되면, 그 회사의 영업비밀이나 노하우를 비롯해 그 회사의 속사정을 속속들이 알게 된다. 그러한 정보를 충분히 알고 있는 근로자가 원래 근무하던 회사와 경쟁관계에 있는 다른 회사로 전직을 한다면, 원래 근무하던 회사로서는 사업 운영에 심각한 타격을 받을 수 있다. 이 때문에 상당수의 회사에서는 근로자를 채용하면서 그와 같은 전직을 일정기간 제한하는 약정을 체결하고 있다. 과연 이러한 전직금지약정은 효력이 있는 것일까? 모름지기 우리의 법률생활에 있어서는 계약자유의 원칙이 가장 중요한 대원칙 중의 하나로 돼 있다. 전직금지약정도 계약의 하나고, 따라서 계약자유의 원칙에 의한다면 그 효력을 부인할 수 없다고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편, 개별 근로자는 사업자에 대한 관계에서 약자의 지위에 있고, 특히 채용단계에서 사업자측이 위와 같은 전직금지약정을 조건으로 채용 여부를 결정하게 된다면, 근로자로서는 이를 거부하기가 현실적으로 불가능하다. 그런데 근로자가 막상 취업해 업계의 사정을 상세히 알게 되면, 다른 회사로 옮기고 싶은 경우가 발생할 수 있다. 한편, 근로자는 헌법상 직업선택의 자유와 인간의 존엄성을 보장하는 근로조건 하에서 근로할 권리를 보장받고 있다. 이에 위와 같은 일반적인 근로자들의 사정과 헌법상의 기본권보장규정 등을 근거로 전직금지약정의 효력을 부인할 수 있을 것인가가 문제다. 헌법상 기본권은 기본적으로 국민의 국가에 대한 권리로서의 성격을 갖기 때문에 그러한 헌법상 기본권의 원리가 사법상 법률관계에서 실현되는 것은 사법상의 법원리나 민법의 일반조항을 매개로 간접적인 방식으로 이뤄진다. 따라서, 헌법상의 기본권보장규정을 근거로 전직금지약정의 효력을 부인하는 경우에도 그러한 기본권보장규정의 정신을 민법의 일반규정인 민법 제103조의 반사회질서 법률행위를 해석함에 있어서 고려함으로써 헌법상의 기본권보장규정이 간접적으로 적용되도록 해야 한다. 전직금지약정에 관한 대법원의 입장은, 기본적으로 그것이 사용자와 근로자 사이의 계약이라는 점에서 효력이 있다고 보면서도, 그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보고 있다. 그리고 이와 같은 효력 유무에 관한 판단에 있어서는, 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 전직 제한의 기간지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하고 있는바, 예컨대 영구적인 전직 제한이나 경쟁업종이 아닌 직종에 대한 전직제한 등은 당연히 무효가 될 것이다. 임한흠 법무법인 마당 대표변호사

문화 임한흠 2012-06-03 14:24

[법률플러스] 출·퇴근 중 입은 사고도 산재로 보호되는가?

근로자 갑은 H회사에 입사해 영업소 영업사원으로 근무하던 중 일요일 당직근무를 위해 자가용으로 출근하다, 도로 상에서 중앙선을 침범해 상편편 차량과 충돌하는 교통사고로 사망했다. 이렇게 갑과 같이 출근 또는 퇴근을 하다가 교통사고 등 재해를 입은 경우에 산업재해보상보험법의 산재로 인정돼 보상을 받을 수 있는가? 일반적으로 근로자가 근로업무를 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 사고를 당해 몸을 다치거나 사망하는 경우 등에는 이를 산재라고 하며 산업재해보상보험법에 의해 보상을 받는다. 이렇게 산재보상을 받기 위해서는 ① 근로자의 행위가 업무수행행위이거나, 그 업무수행과 밀접한 관련이 있어야 하고 ② 이러한 근로자의 행위가 사업주의 지배관리 하에 있는 것으로 볼 수 있어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때 근로자의 출퇴근 행위는 근로자 본연의 업무인 노무의 제공이라는 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 것으로 볼 수는 있으므로, 위 ①의 요건에는 해당된다고 볼 수는 있다. 그러나 일반적으로 출퇴근의 경우 그 방법과 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 경우가 많아, 통상 사업주의 지배관리하에 있다고 할 수 없어 위 ②의 요건을 충족하지 못하는 경우가 많다. 대법원은 구체적인 사건에서 근로자의 출퇴근이 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 보상의 인정 여부를 판단하고 있다(법원 2007년 10월26일. 선고 2007두 6991 등) 앞서 기재한 근로자 갑의 사안에 대해, 서울고등법원은 출근 방법과 경로를 근로자 갑이 자율적으로 선택할 수 있어 출근의 전과정이 근로자 갑에게 유보된 것으로서, 그 통근 과정이 사업주인 회사의 지배관리하에 있다고 볼 수 없다고 하며 산업재해로 인정하지 않았다. 그러나, 근로자가 자기 임의로 출퇴근 방법을 선택한 경우가 아니라, 사업주가 교통수단을 제공해 출퇴근 시키거나, 동료의 교통편을 이용하도록 하는 등 특정 교통수단을 이용할 것을 정한 경우 등과 같이 출퇴근 과정이 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 과정에서 일어난 사고에 대해 산재보상이 인정된다(위 대법원 판결, 서울고등법원 1996년 3월14일. 선고 95구29538 등) 이러한 견해에서 대법원은 ①근로자가 사업주의 지시에 따라 급여 외에 일정한 대가를 받고 자신의 승용차에 동료 직원을 태워 통상적인 경로에 따라 출근하다가 발생한 교통사고로 상해를 입은 사안(대법원 2008년 5월29일. 선고 2008두 1191) ② 버스 등 대중교통수단이 없는 출근 시간대에 출근해야 하는 경매사가 자가용을 이용해 출근하던 중 사망한 사안(대법원 2008년 3월27일. 선고 2006두 2022) ③ 일용직 산불감시원이 자기 오토바이를 타고 출근하다가 산불감시업무 담당구역과 상당히 떨어진 곳에서 중앙선을 침범해 교통사고로 사망한 사안(대법원 2005년 9월29일. 선고 2005두 4458) 등에서 산재보상을 인정했다. 이재철 법무법인 마당 대표변호사

문화 이재철 2012-05-27 13:26

[법률플러스]경매목적물에 대한 배당관계

현행 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매에서 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다. 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖췄을 때 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정하여 주택임차인을 보호하고자 하는 취지이다. 그런데 위 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 된 임차보증금채권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우, 가압류채권자에게 우선변제권이 없다는 이유로 일반채권자에 불과하다고 보아, 여전히 임차보증금채권자에게 우선변제권이 인정된다고 보아야 할까. 결론부터 말하자면, 위와 같은 경우에는 임차보증금채권자에게 우선변제권이 인정되지 않는다. 즉, 위와 같은 경우에는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 되는 것이다. 따라서, 선순위 가압류채권자의 가압류채권과 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되게 된다. 그렇다면, 임차보증금채권자보다 가압류채권자가 선순위인지 여부는 어떻게 알 수 있을까. 주택임대차보호법이 임차인이 확정일자를 부여받음으로써 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로, 확정일자 부여일보다 앞선 가압류채권자를 선순위 가압류채권자로 보는 것이 타당하다. 따라서, 주택임차인이 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦으면 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이고, 그 같은 경우에는 주택임차인이 가압류채권자에게 우선변제권을 주장할 수 없게 되는 것이다. 최근 전세난이 계속되면서 임대차보증금도 천정부지로 치솟고 있다. 서민들의 소중한 자산인 보증금을 잃고 억울한 상황에 부닥치지 않으려면, 임대차계약체결 시 등기부등본을 꼼꼼히 확인하고, 전입신고를 마침과 동시에 확정일자를 받아두는 것이 필요하다. 박순영 법무법인 마당 변호사

문화 박순영 2012-05-20 13:39

[법률플러스]이혼한 전 배우자가 양육비를 주지 않는다면?

우리나라의 이혼율은 경제협력개발기구(OECD) 회원국 중 1위라고 한다. 통계청에 의하면 지난 한 해 동안 32만9천100쌍이 결혼하고 11만4천300쌍이 이혼했으며, 2010년 결혼 4년차 미만의 신혼기 이혼율은 전체 이혼율의 27%라고 한다. 어린 자녀가 있는 이혼부부의 경우 누가 아이에 대한 친권 및 양육권을 가질 것이고, 상대방은 얼마의 양육비를 지급할 것인지의 문제가 필연적으로 뒤따른다. 甲과 乙은 2009년 판결에 의하여 이혼하였고, 당시 2살 된 아들 丙이 있었는데, 乙은 위 판결에 따라 甲에게 丙의 양육비로 丙이 성년이 될 때까지 매월 금 50만원을 지급하여야 하는 경우를 생각해 보자. 그런데 乙은 이혼 후 甲과 아예 연락을 끊어 버리고는 양육비를 전혀 지급하지 않고 있다면 甲은 어떠한 조치를 취할 수 있을까?가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 양육비 지급 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있으므로(가사소송법 제67조 제1항), 甲은 가정법원에 乙이 양육비 지급 의무를 이행하도록 이행명령을 명하여 줄 것을 신청할 수 있다. 乙이 정당한 이유 없이 법원의 이행명령을 위반할 경우에는 1천만원 이하의 과태료에 처해질 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 정당한 이유 없이 3기(期) 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 가정법원은 甲의 신청에 의하여 결정으로 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 乙에 대한 감치를 명할 수 있으므로(가사소송법 제68조 제1항), 乙의 양육비 지급을 간접적으로 강제할 수 있다. 한편, 乙이 정기적으로 급여를 받는 경우라면, 甲은 2009년 가사소송법 개정으로 새로 도입된 양육비 직접지급명령을 신청하여 양육비를 지급받을 수도 있을 것이다. 가정법원은 양육비를 정기적으로 지급할 의무가 있는 사람(양육비채무자)이 정당한 사유 없이 2회 이상 양육비를 지급하지 아니한 경우에 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자(양육비채권자)의 신청에 따라 양육비채무자에 대하여 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자에게 양육비채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있다(가사소송법 제63조의 2). 따라서 甲은 법원에 양육비 직접지급명령을 신청함으로써 乙에 대하여 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자(통상 乙이 근무하고 있는 회사)로부터 직접 양육비를 지급받을 수 있다. 만약, 乙의 재산이 충분하다면, 甲은 乙의 재산에 대하여 강제집행을 함으로써 乙로부터 양육비를 지급받을 수 있음은 물론이다. 결국, 甲은 乙의 재산에 대하여 강제집행을 하는 것 이외에도 이행명령과 양육비 직접지급명령 등의 방법을 이용해 乙로부터 양육비를 지급받을 수 있다.

문화 이정모 2012-04-29 14:09

[법률 플러스] 토지보상 협의과정에 임하는 태도

시간이 지나갈수록 개발의 손길이 미치지 않는 곳이 없을 정도로, 어느 지역이든 구석구석 도시계획, 재개발 등의 손길이 안 미치는 곳이 없을 정도다. 그렇다보니 당연히 따라오는 문제가 손실보상의 문제이다. 안타까운 것은 대부분의 토지소유자들이 협의보상을 위한 감정 시에 자신의 토지에 유리한 자료(예컨대, 인근토지에 대한 보상선례나, 매매선례 등)를 제공하는 등의 노력이 필요한데, 이러한 노력을 전혀 하지 않고 있다는 점이다. 그렇다보니 간혹, 사업시행자와의 협의보상과정에서 끝까지 협의를 하지 않은 채 토지수용위원회의 수용재결 결과에 불만을 갖고, 보상금증액 소송을 제기하면서, 당초 사업시행자가 협의과정에 제시한 금액대로 보상해 달라는 주장을 하는 토지소유자가 있다. 그러나 수용재결을 거쳐 행정소송의 단계까지 온 사업시행자의 입장에서는 조속한 사업추진을 위해 수용재결로 가는 것을 막기 위하여 토지소유자에게 제시한 금액을 소송까지 와서 보상금으로 지급할 리 만무하다. 이미 사업은 지체될 때로 지체되었고 그로인한 손해도 발생했기 때문이다. 특히, 수용대상 토지는 수용재결 당시의 현실 이용 상황을 기준으로 평가하여야 하고, 그 현실 이용 상황은 법령의 규정이나 토지소유자의 주관적 의도 등에 의하여 의제될 것이 아니라 관계 증거에 의해 객관적으로 확정돼야 한다. 놀라운 것은 대부분 토지보상을 위한 협의경위서를 보면 토지소유자들이 당초 토지를 구매할 당시 소요된 금액 및 관리비, 이자, 개발이익 등을 보전해 줄 것을 요구하면서 재판을 통해 끝까지 가겠다는 의사를 표시하고, 협의과정에 충실히 임하지 않는다는 점이다. 법원 입장에서도 결국은 보상을 위한 감정평가에 의할 수밖에 없는 것인데, 그 감정평가 시에 토지소유자의 주관적인 의도나, 기대이익 등은 반영되지 않는 것이 일반이다. 한편, 토지소유자가 많이 하는 주장이 주변 인근 토지의 실제거래가액과 비교하였을 때 자신 토지의 보상가가 너무 낮다는 것이다. 토지보상금 평가는 일반적으로 가격시점 현재를 기준으로, 정상가격으로 평가함이 원칙이다. 정상가격이란 대상 물건이 통상적인 시장에서 충분한 기간에 거래된 후 그 대상물건의 내용에 정통한 거래 당사자 간 통상 성립한다고 인정되는 가격을 의미한다. 인접한 토지라고 하더라도 개별적인 토지의 가격형성요인이 다를 수 있기 때문에, 한 필지 토지의 거래가격이 토지 인근의 평균적인 시세라고 판단하기에는 무리가 있고, 이에 토지보상을 위한 정상가격과 인근 토지 실제거래가격 간에 차이가 생긴다. 더욱이, 수용재결과정에서 보상액 산정은 2곳의 감정평가기관을 통한 감정평가 금액을 산술평균하여 산정하게 되는데, 법원에서의 감정평가 한 금액이 수용재결 당시 금액보다 훨씬 높게 산정되는 경우는 극히 드물다. 때문에 토지소유자들은 무턱대고 버티고 보자는 의도로, 아무것도 하지 않은 채 토지보상을 위한 사업시행자와의 협의과정에 임하는 것 보다는 가능하면 자신의 토지에 대한 정당한 감정평가가 이뤄지도록 감정에 필요한 자료제출(인근토지에 대한 보상선례나 매매거래 실태 등)을 하는 등의 노력이 필요하다.송윤정 법무법인 마당 변호사

문화 송윤정 2012-04-15 13:12

[법률플러스] 공동명의 예금자 중 1인에 대한 채권으로 예금채권과 상계가 가능한지

문화 서동호 2012-04-08 13:42

[법률플러스] 재산 가압류 당했을 때 벗어나려면

원고나 채권자는 소송을 진행하기 위해서 또는 진행하다보면 승소했을 때 피고나 채무자로부터 받아야할 채권 등을 미리 확보하기 위해서 법원에 가압류를 신청하게 된다. 가압류란 금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권을 가진 자가 판결을 받기 전에 미리 채무자가 그 재산을 타에 처분할 수 없도록 묶어두는 절차이다.채권자가 채무자의 재산에 가압류하려 한다는 사실을 채무자가 알게 되는 경우 재산을 채권자 몰래 다른 사람의 명의로 이전할 수 있기 때문에, 가압류는 그 절차가 은밀하고 긴급하게 이뤄져야 한다.이에 법원은 채권자의 가압류신청에 대하여 채무자에게 알리지 않고, 채권자가 제출한 자료에 의하여 최소한의 심리를 거쳐 가압류결정을 하게 된다. 그런데 채권자가 부당한 가압류를 할 수도 있고, 위와 같이 가압류는 충분한 심리를 거쳐 이루어지지 않기 때문에, 법원은 채무자의 피해를 최소화하고자 채권자에게 사전에 가압류결정을 내려 줄 때 이에 상응하는 담보를 공탁시킨다. 가압류가 되면 채무자는 자신의 재산임에도 불구하고 이를 자신의 임의대로 처분할 수 없고, 혹시라도 처분한다고 하더라도 그 가압류가 계속 따라가기 때문에 결국 그 피해에 대하여 고스란히 자신이 책임을 져야 할 수도 있다.이러한 상황에서 채무자는 가압류결정에 대한 이의신청이나 취소신청을 할 수 있다.그런데 법원은 가압류결정을 위한 절차와 달리 가압류취소를 위한 절차에서는 심문절차를 진행하여야 하고, 이에 최소한 2개월 정도의 기간이 걸리기 때문에, 채무자가 급히 재산을 처분할 필요가 있을 때에는 곤란해질 수 있다. 또한 만일 채권자가 가압류만을 해 놓고 본안소송을 제기하지 않고 있다면, 채권자는 법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있고, 법원은 상당한 기간 내에 소를 제기할 것을 채권자에게 명하게 되고, 채권자가 그 기간 내에 소 제기를 하지 않으면 채권자는 제소기간이 지났음을 이유로 가압류취소신청을 하여 가압류를 말소할 수 있다.만일 채무자가 위와 같이 시간이 걸리는 절차를 취하기가 곤란하고 가압류된 부동산을 당장 처분하길 원한다면, 가압류결정문에 기재된 해방공탁금을 공탁하고 가압류집행의 취소를 구하는 방법이 있다.부동산등기부에 가압류가 기입되었는데 제3자가 나타나 위 부동산을 매수하겠다고 하면서 가압류는 사전에 풀었으면 하는 경우에, 매도인인 채무자는 가압류 자체를 취소하지 않고 단지 등기부에 기재된 가압류만 말소하여 이를 타에 처분하고자 할 때 이용하는 제도이다.이렇듯 법원은 채권자에게 가압류할 수 있게 함과 동시에, 채무자에는 가압류금액에 해당하는 현금을 공탁을 하여 채권자가 신청한 가압류를 해제하고 채무자가 재산을 처분할 수 있게 한 것이다.이를 가압류로부터 해방되었다고 하여 해방공탁이라 부른다. 채무자가 공탁한 금액은 소송결과가 나오고 채권자가 승소하면 공탁금 전액을 채권자가 수령할 수 있다. 채권자가 패소하는 경우에는 해방공탁한 채무자가 이를 수령할 수 있게 된다. (문의) 031-213-6633이국희 법무법인 마당 변호사

문화 이국희 2012-04-01 14:06

[법률플러스] 지체상금

건설계약에는 분쟁이 내장(built-in)돼 있다는 말이 있을 정도로, 건축과 관련한 분쟁은 수도 없이 많고, 실제로 변호사들이 처리하는 사건 중에도 건설 분쟁 사건이 상당한 비율을 차지하고 있다. 건설 분쟁은 그 형태나 종류도 다양한데, 지체상금에 관한 분쟁도 그 중 하나다.건축공사 도급계약을 체결할 때, 만일 수급인이 준공기한 안에 공사를 끝마치지 못하면 도급인에게 돈 얼마를 지급하겠다고 미리 약정하는 것을 지체상금 약정이라 한다. 지체상금이란 건설공사의 수급인이 준공기한을 준수하지 못한 것에 대한 손해배상액을 미리 정해 두는 것으로, 통상 지체된 기간에 지체상금율을 곱해 산정하는 방법(예컨대 지체 1일당 전체 공사대금의 0.15%로 정하는 방법)이 흔히 사용된다.지체상금 관련 상담을 하다 보면, 수급인이 준공기한까지 공사를 마치지 못했으니 무조건 계약서에 정한 대로 지체상금이 발생한다고 생각하는 사람들이 많다. 그러나 준공기한까지 공사를 마치지 못한 모든 경우에 지체상금이 발생하는 것은 아니므로 주의해야 한다.우선 기본적으로 지체상금은 수급인이 책임 있는 사유로 약속을 지키지 못했을 때 발생하는 책임이다.따라서 준공기한까지 공사를 완성하지 못한 것이 오히려 도급인 때문이라거나(예컨대 도급인이 자재공급을 적기에 하지 않은 경우), 불가항력적인 사유(예컨대 통상 예측할 수 없는 기상악화)로 인한 것이라는 점 등이 입증되면(입증책임은 수급인에게 있다) 지체상금의 책임은 발생하지 않는다. 한편, 지체상금은 수급인이 준공기한까지 공정을 완료하지 못했을 때 발생한다. 즉 수급인이 준공기한 안에 모든 공정을 완료했으나 완성된 부분에 단지 흠(하자)이 발생한 경우에는, 지체상금이 아니라 하자를 보수할 책임이 발생할 뿐이다.그런데 공사의 미완성과 하자 중 어느 쪽에 해당하는지가 분명하지 않은 경우가 흔히 있어, 이 점이 분쟁의 초점이 된다.만일 공사대금 100억원, 지체상금률 하루당 0.15%로 약정된 공사의 수급인이 준공기한이 100일이나 지나서 공사를 완성했고, 이러한 지체의 책임이 수급인에게 있는 경우, 얼핏 계약 내용만 보면 수급인은 지체상금으로 도급인에게 15억원(100억원0.0015100)을 물어야 한다고 속단할 수 있다.그러나 재판의 실제는 그렇지 않다. 지체상금의 기본적인 성격은 수급인의 채무불이행으로 인한 손해배상의 액수를 미리 정해 놓는다는 점에 있다(이를 손해배상의 예정이라 한다).그런데 민법은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다는 규정을 두고 있고, 이 규정은 지체상금의 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 위 사례에서 도급인이 수급인을 상대로 15억원의 지체상금을 구하는 소송을 제기하면, 수급인은 자신이 준공기한을 지키지 못한 경위, 지체로 인해 도급인에게 실제로는 별로 손해가 없다는 사실 등 자신이 여러 모로 억울하다는 점을 주장하게 되고, 이런 여러 사정들을 근거로 법원은 지체상금을 적절히 감액할 수 있다. 판례들을 살펴보면 법원이 무려 70~80%의 감액을 인정한 사례까지 관찰되고 있다.따라서 지체상금 관련 소송을 생각하고 있는 분들은 이상의 여러 점을 염두에 두고 미리 대비해야 할 필요가 있는 것이다.법무법인 마당 변호사 김종훈

문화 김종훈 2012-03-25 13:38

[법률플러스] 토지거래허가구역 미등기 전매한 경우

B는 A가 소유한 토지거래허가구역 소재 토지를 관할청의 허가를 받지 않고 매입해 수 억원의 차익을 남기고 이를 C에게 전매했다. C는 A로부터 매수한 것처럼 소유권이전등기를 경료했다. 이 사실을 안 관할세무서는 B에 대하여 양도소득세를 추징하는 한편, 관할서에 B를 조세포탈 혐의로 형사고발 조치했다. B는 토지거래허가를 받지 않은 거래는 법적으로 무효인데, 양도소득세를 낼 이유가 없다고 주장하고 있다.과연 B의 주장은 타당할까? 이에 관해 서로 다른 견해가 존재한다. 종전 대법원은 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급됐다 해도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다 할 수 없으므로 양도소득세 부과대상이 아니다고 판시해 B가 주장하는 바와 같은 결론을 내린 바도 있다(대법원 98누18383 전원합의체 판결 등).그러나, 최근 대법원은 2010두23644 전원합의체 판결에서 위와 같은 종전 견해를 변경했다.즉, 대법원은 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대해 과세되는 것이므로, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환돼야 할 것이라 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다라고 전제하면서도, 소득세법에서 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 규정하고 있을 뿐, 원인이 된 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지 않다면서 매매 등 계약이 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어져서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급돼 매도인 등이 그 매매대금 등을 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인에게 귀속된다고 할 것이고, 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 매도인 등이 그로 인해 얻은 양도차익에 대해 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다고 판시했다(다만, 위 대법원 판결에는, 변경 전 판례와 견해를 같이 하는 6명의 대법관의 반대의견이 있음).이후 선고된 대법원 2007도9143 판결도 위 판결과 동일한 취지에서 양도소득세를 납부하지 않은 중간의 매도인을 조세포탈죄로 처벌할 수 있다고 판단했다. 결국, 현재 대법원 판결에 따르면 C 앞으로 경료된 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고, B가 수수한 매매대금도 그 C에게 반환되지 않은 채 그대로 있다면 양도소득세 과세대상이 된다고 할 것이다."따라서 이러한 경우, B는 추징된 양도세를 납부해야 하고, 조세포탈의 점에 대해 조세범처벌법 또는 특정범죄가중처벌에 관한 법률 등에 따른 형사처벌을 피하기 어렵다 할 것이다.법무법인 마당 김영숙 변호사

문화 김영숙 2012-03-18 13:38

순위보전의 가등기와 담보가등기의 차이

갑은 법원의 강제경매절차에서 주택을 낙찰받아 매각대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 위 주택에는 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 가등기가 마쳐져 있었고, 위 가등기가 낙찰 후에도 말소되지 않은 채로 있었는데 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐지자 갑 명의의 위 소유권이전등기는 직권으로 말소되었다. 이와 같은 경우 갑이 권리구제를 받을 길이 있는 것일까.가등기에는 순위보전을 위한 가등기와 담보가등기의 두 가지가 있다. 순위보전을 위한 가등기는 소유권이전청구권과 같이 장차 권리변동을 발생케 할 청구권을 보전하려 할 경우에 하게 되고, 본등기 순위보전의 효력만을 가지게 된다. 한편, 담보가등기는 금전채권을 담보할 목적으로 채무자 소유의 부동산을 목적물로 하는 대물변제예약 또는 매매예약을 하고, 채무자의 채무불이행이 있는 경우에 채권자가 그 예약완결권을 행사함으로써 발생하게 될 장래의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 하는 가등기를 말한다. 담보가등기권리자는 청산절차를 거쳐 목적부동산의 소유권을 취득할 수도 있고, 그 경매를 청구할 수도 있다.어떠한 가등기가 담보가등기인지 여부는 구체적인 계약마다 개별적실질적으로 판단하게 된다. 대물변제의 예약을 원인으로 하는 경우에는 일반적으로 담보의 목적이 있는 것으로 추정할 수 있다. 그러나 매매예약이나 매매계약을 원인으로 한 경우에는 담보목적이 당연히 존재하는 것으로 볼 수는 없고, 그것이 담보의 목적을 가진 것인지 여부를 계약체결의 동기 등의 여러 사정을 고려해서 구체적개별적으로 결정해야 한다.그런데 가등기담보 등에 관한 법률 제15조는 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 제3자에 의한 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다. 이 점이 순위보전의 가등기와 큰 차이가 있는 점이다. 한편, 위 법 제16조에 의하면, 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매 등의 개시결정이 있는 경우 가등기권리자는 해당 가등기가 담보가등기인지 여부를 경매법원에 신고하도록 되어 있다. 그러나 가등기권리자가 담보가등기가 아니라고 신고를 하여 낙찰 후에 그 가등기를 잔존시켜 둔 경우라고 할지라도 사후적으로 그 가등기가 실질적으로 담보가등기임이 밝혀지면 그 가등기나 그 가등기에 기한 본등기는 모두 원인을 결여한 무효의 등기로 말소되게 된다.위 사안에서 을은 경매법원에 담보가등기가 아니라고 신고를 한 것으로 보이고, 갑은 필경 그 가등기가 담보가등기인 것으로 알고서 위와 같이 낙찰을 받게 되었다고 짐작이 되는데, 순위보전의 가등기인 것이 사실이라면 갑이 보호받을 길은 없다. 그러나 위 가등기가 실질적으로 담보가등기라면, 갑은 을을 상대로 소송을 제기하여 그 가등기가 담보가등기였다는 사실을 밝히고 을 명의의 가등기와 가등기에 기한 본등기를 말소시킴으로써 자신의 권리를 확보할 수 있을 것이다.임한음 법무법인 마당 대표변호사

문화 임한흠 2012-03-04 13:26

권리행사나 구제신청을 할 수 있는 기간

금전을 빌려주거나 물건을 판 후, 그 대여금이나 물품대금 등을 오랫동안 방치하고 지급청구 등 권리행사를 하지 않으면, 법률상 그 권리가 소멸돼 채무자로부터 돈을 받을 수 없게 된다. 또 위법부당한 세금부과나 건축허가거부처분 등 행정처분에 대해 법에서 규정하고 있는 일정기간 안에 이의나 소송을 제기하지 않으면 그 처분에 대하여 다툴 수 없게 되어 꼼짝없이 위법부당한 행정처분을 따를 수밖에 없게 된다.이러한 기간 중에서 일정한 기간이 지나면 그 권리를 상대방에게 주장할 수 없도록 하는 제도가 소멸시효제도다.소멸시효제도를 두는 이유는, 기간이 오래 지나면 사실 관계가 불명확해지고, 또 당사자 간에 다툼이 생길 경우 각자의 주장을 뒷받침할만한 증거가 없어지기 쉬워서 진실을 밝히는 것이 어려울 뿐만 아니라, 오랫동안 자기 권리행사를 하지 않은 사람을 구태여 보호할 필요가 없기 때문이다.각 권리에 대한 소멸시효 기간을 살펴보면, 여관의 숙박료, 음식점의 음식료, 오락장의 입장료, 학생들의 수업료 등은 1년(민법 164조), 이자, 병원치료비, 변호사 수임료 등은 3년(민법 163조), 그 외 대여금 등 일반채권은 10년(민법 162조 1항)이다.일반채권도 당사자가 상업에 종사하는 상인 간의 채권일 때는 그 기간이 5년으로 단축된다(상법 64조).근로자의 임금채권은 3년이고(근로기준법 49조), 국가나 지방자치단체에 대하여 금전을 청구할 권리(공사금이나 부당이득금 등)에 대한 소멸시효 기간은 5년이다(국가재정법 96조 1항, 지방재정법 82조).또 기간 중에는 불변기간이란 것이 있는데, 이는 1심 법원의 판결에 대해 항소하는 경우와 같이, 법원이나 행정기관의 판결이나 처분에 대하여 법에서 정해진 기간 안에 항소하거나 불복소송을 제기하지 아니하면, 더는 이의나 불복을 할 수 없는 기간을 말한다.법원의 재판에 대한 불복신청기간(판결에 대한 항소나 상고기간, 지급명령에 대한 이의 제기기간, 재심청구기간), 각종 행정처분(건축허가 등 일반 행정처분, 세금부과 등 조세처분, 토지수용재결 등 국가나 지방자치단체의 각종 행정행위)에 대한 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있는 기간 등이 불변기간이다.이러한 소멸시효기간이나 불변기간 이외에도 타인의 불법행위에 대해 손해배상청구를 할 수 있는 기간, 채무자가 재산을 빼돌렸을 때 제기하는 사해행위취소소송의 제기기간 등과 같이 민법, 상법, 행정소송법 등에는 권리행사나 불복할 수 있는 기간에 대해 많은 규정이 있다.따라서 모든 권리의 행사나 각종 법적 소송이나 처분에 대한 불복 및 구제신청 등은 무한정으로 행사할 수 있는 것이 아니라, 모두 일정한 기간 안에만 행사할 수 있고, 그 기간을 지나버리면 권리행사나 구제를 받을 수 없다는 사실을 깊이 마음에 새기고 그러한 기간을 놓치지 않도록 주의하여야 할 것이다.이재철 법무법인 마당 대표변호사

문화 이재철 2012-02-19 13:56

유치권을 행사하려면…

길을 지나다니다 보면 공사 현장이나 건물 등에 유치권 행사 중이라는 현수막이 걸려있는 것을 심심치 않게 볼 수 있다. 그런데 일반인들에게는 유치권이라는 단어 자체가 낯설게 느껴질 수도 있다.유치권은 채권자가 타인의 물건 등에 관해 생긴 채권을 가지는 경우에 그 물건 등을 점유함으로써 채무자를 심리적으로 압박해 간접적으로 채무자의 변제를 강제함으로써 사실상 우선변제를 받을 수 있는 권리이기 때문에, 실생활에서 채권자의 구제수단으로 많이 행사되고 있다. 채권자가 유치권을 행사하기 위해서는 다음 3가지 요건을 모두 갖추어야 한다. 첫째, 채권자가 유치권의 객체인 물건 등에 대하여 하는 점유는 적법한 점유이어야 한다. 즉, 채권자의 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.가령 건물의 무단점유자가 건물의 수리비 등을 지출한 경우에는 유치권이 성립하지 않는 것이다. 둘째, 채권의 변제기는 도래하여야 한다. 따라서, 채권의 변제기가 도래하지 않은 동안에는 유치권이 성립하지 않는다.그런데 기한을 정하지 않은 채권의 경우에 채권자는 언제든지 이행청구를 할 수 있으므로 채권 성립과 동시에 유치권이 성립한다. 셋째, 채권자의 채권은 점유하고 있는 물건 등에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 이를 법률적으로는 견련관계라고 한다.예를 들면, 점유하고 있는 물건으로 인한 손해의 배상청구권이나 물건에 지출한 비용의 상환청구권 등의 경우에는 채권자의 채권이 그 물건 자체로부터 발생한 경우이기 때문에 유치권이 성립할 수 있다.그러나 임대차보증금 또는 권리금의 반환채권과 임대목적물 사이에는 견련관계가 없기 때문에, 위 채권만으로는 임대목적물에 유치권을 행사할 수 없다. 위 3가지 요건이 모두 갖춰진 경우에는 유치권을 행사할 수 있다.단, 유치권은 채권자가 물건 등을 점유함으로써 성립하므로, 채권자가 목적물의 점유를 잃으면 유치권도 소멸한다는 점에 주의를 요한다.물론 점유가 침탈되었더라도 점유보호청구권에 기하여 침탈된 점유를 회복하면, 그 점유가 소멸하지 않았던 것으로 간주되므로, 그와 경우에는 유치권이 소멸하지 않는다고 하겠다.박순영 법무법인 마당 변호사

문화 박순영 2012-02-12 13:53

우리 집 전세보증금은 안전한가?

주택을 임차할 경우, 주택을 인도받고 주민등록(전입신고)하면 대항력을 취득하고, 나아가 임대차계약서에 확정일자까지 받으면 그 이후의 임대인에 대한 채권자보다 우선해 변제받을 권리를 확보할 수 있다는 사실은 많은 사람이 아는 듯하다.그러나 최근 부동산 시장의 환경 변화 때문에 우선변제권을 확보해두는 것만으로는 전세보증금 전액을 안전하게 지키기에 부족할 수도 있다는 사실을 유념할 필요가 있다. 지난 한 해 동안 서울 및 수도권 일대의 전세보증금은 천정부지로 치솟았고, 그 결과 매매가 대비 전세가 비율이 최근 8년간 최고치를 경신했다고 한다.실제 전셋집을 구하다 보면, 매매가 대비 전세보증금 비율이 70% 이상인 주택도 종종 볼 수 있는데, 이와 같은 주택을 전셋집으로 구하여도 별문제가 없는지는 신중하게 생각해 볼 필요가 있다.예를 들어, 乙의 소유인 A주택의 매매가는 3억원이고, 甲은 乙로부터 전세보증금 2억원에 위 주택을 임차했는데, 甲이 乙로부터 위 주택을 임차하기 전에 임대인 乙은 丙으로부터 금 6천만원을 차용하면서 위 주택에 채권최고액 7천만원의 근저당권을 설정해 준 경우를 생각해보자.甲이 전세기간이 만료될 때까지 특별한 일 없이 살다가 전세보증금을 돌려받고 다른 곳으로 이사를 가는 것이 일반적인 경우라 할 것인데, 세상일이 한 치 앞을 내다볼 수 없고 전혀 예상하지 못한 사건, 사고로 어려움에 처하는 것이 다반사이지 않은가. 위 예에서 얼핏 보기에는 A주택의 매매가는 3억원이고, 甲의 전세권에 우선하는 근저당권의 채권최고액이 7천만원이므로, 3억원에서 7천만원을 빼더라도 2억3천만원이 남아 甲이 전세보증금 2억원을 돌려받기에는 별다른 어려움이 없으리라 생각할지도 모르겠다. 그러나 최근 모 신문의 기사에 의하면, 작년 서울지역 아파트 낙찰가율은 감정평가액의 평균 81.2%로 7년만에 최저치로 떨어졌고, 수도권도 비슷한 상황이라고 한다. 만약 乙이 丙에게 원금과 이자를 합한 7천만원을 변제하지 못하여 丙의 신청으로 A주택에 관하여 강제경매가 개시되어 감정평가액의 80%에 매각됐다고 가정해 보면, 매각대금은 2억4천만원(3억원 80%)이 될 것이고, 丙은 甲보다 우선해 7천만원까지 배당받게 되므로, 甲이 배당받을 수 있는 금액은 1억 7천만원이 될 것이다.乙에게 A주택 이외에 특별한 재산이 없거나 있다고 해도 이미 다른 채권자들에게 담보로 제공되어 있다면 甲은 남은 전세보증금 3천만원을 반환받지 못할 수도 있다. 최근 부동산 시장의 침체로 매매가 대비 전세가 비율이 상당히 높아졌고, 전셋집 구하기도 쉽지 않은 상황이다.그러나 매매가 대비 전세가 비율이 높은 주택을 임차할 때에는 혹시 발생할지도 모를 경매절차에서 전세보증금 전액을 배당받을 수 있을 것인지 더욱더 세심한 주의를 기울일 필요가 있다. /법무법인 마당 변호사

문화 이정모 2012-02-05 13:22

부합물, 종물에 미치는 경매의 효력

사과나무를 심어 놓은 땅 및 물고기 수족관이 붙어 있는 횟집 건물을 담보로 돈을 빌렸다. 하지만 돈을 갚지 못해 근저당권이 설정된 땅과 건물이 경매에 넘어갔다. 포기하고 그래도 땅에 심은 사과나무 200그루와 횟집에 붙어 있는 수족관을 가져 오려고 하니, 경매 받은 사람이 자신의 것이라며 난리 난리다. 위 사과나무와 수족관은 경락인 소유일까?물건의 종류 중 부합물(附合物)은 어떤 토지, 건물 등에 딸리어 거래 상 독립성을 잃고, 토지, 건물과 한 덩어리를 이루는 물건으로 대표적으로 땅위의 수목 따위가 있다.결국, 땅에 심은 수목인 사과나무 200 그루는 땅과 한 덩어리를 이루는 것으로, 땅에 설정한 근저당권의 효력은 한 덩어리를 이루는 사과나무에도 미치게 되는 것이기 때문에 경매 당시 사과나무까지 함께 경매대상물이 되는 것이고, 땅을 경락받은 사람은 땅 위에 있는 사과나무 200 그루도 함께 경락받게 되는 것이다.그러나 당초 사과나무를 심은 자가 땅에 근저당권설정등기를 경료하기 전 각 사과나무에 별도로 자신의 소유임을 표시하는 명인방법 또는 입목에 관한 법률에 기한 입목등기를 경료했다면 위 사과나무 200그루는 땅에 부합되지 않고 별개의 물건으로 취급되므로, 근저당권의 효력은 사과나무에 미치지 않아 경락인은 사과나무의 소유권을 주장할 수 없다. 또한 물건의 종류 중 종물(從物)은 일정한 물건에 부속돼 그 사용에 도움을 주는 물건을 말하는 것으로, 이러한 종물은 주물의 처분(매매, 경매 등)에 따르게 된다.횟집으로 사용할 점포 건물에 붙여서 생선을 보관하기 위해 신축한 수족관 건물은 점포 건물의 종물(92도3234)로, 점포 건물이 경매로 처분될 경우 부착돼 있는 수족관도 함께 경매돼 경락인의 소유가 된다.이러한 종물의 다른 예로는 주유소의 주유기, 백화점건물의 전화교환설비 등이 있다.그럼, 등기된 땅 지상에 신축된 미등기 가옥이 있을 경우 가옥 건물에 소유권보존등기를 경료하지 않은 경우 가옥이 땅에 부합돼 땅에 설정한 근저당권등기에 기인한 경매로 경락인은 땅 및 가옥의 소유권도 취득하게 되는 것일까?그러나 가옥은 땅과 별개의 부동산인 건물에 해당되므로 등기여부를 떠나, 땅에 부합되어 하나의 덩어리가 되는 부합물이나 땅에 부속돼 그 사용에 도움을 주는 종물이라고 할 수 없다.땅에 설정한 근저당권의 효력이 미등기 건물에까지 미치는 것은 아니고, 결과적으로 가옥의 소유권은 경락인이 아닌 채무자가 여전히 가지게 된다. 앞 사안에서 사과나무가 자신의 소유라고 하면서 채무자가 경락받은 땅을 출입, 사과나무를 캐가는 경우(사과열매는 땅에 부합여부와 상관없이 사과를 재배한 자 소유) 위 경락인은 땅에 출입하는 자를 상대로 토지 출입금지 및 수목채취금지 가처분 결정을 받을 수 있고, 위 결정에도 불구하고, 채무자가 계속 위 토지출입에 출입할 경우 공무원이 직무에 관해 실시한 강제처분표시의 효용을 해한 경우에 성립하는 공무상비밀표시무효죄(형법 제140조)로 처벌할 수 있다.법무법인 마당 변호사

문화 송윤정 2012-01-15 13:51

내 통장에 잘못 들어온 돈은 가져도 되는가?

A회사의 직원인 L씨는 인터넷 뱅킹을 이용하여 A회사의 B은행계좌에서 C회사의 B은행계좌로 거래대금 1억 원을 송금하려다가 실수로 계좌번호를 잘못 입력하여 이름이 비슷한 D회사의 B은행계좌로 송금하고 말았다.그런데 D회사는 몇 달전 부도가 나서 폐업을 한 회사로서, D회사 계좌는 대출금 1억 원의 연체를 이유로 B은행으로부터 지급정지된 상태였는데, D회사로 입금된 돈은 입금됨과 동시에 B은행이 회수했다.L씨는 몇 주일 후 잘못 송금된 사실을 알고 B은행으로 가서 D회사로의 송금을 취소하고, 금 1억 원을 돌려달라고 사정하였으나, B은행은 이를 거절하였다.이 경우 A회사는 B은행을 상대로 위 금 1억 원에 대한 반환청구를 할 수 있을까?필자 역시 어릴 적에 용돈이 떨어지면 어느 부자가 선의로 내 계좌에 거액을 입금하여 주면 얼마나 좋을까 하는 생각을 해본 적이 있다. 물론 아직까지 그런 자비를 베풀어준 산타클로스 같은 귀인은 만나본 적은 없지만, 그러한 즐거운 상상은 지금도 현재진행 중이다.그러나 위 즐거운 상상은 착오가 아닌 선의로 자비를 베푼 경우에만 유효한 것이다. 만약 자신의 계좌에 들어온 돈이 선의가 아닌 착오로 이루어진 것이라면(거의 대부분이 이 경우에 해당할 것이다), 그 즐거움은 그 순간으로 그쳐야 한다.왜냐하면 자기 계좌에 잘못 입금된 돈은 법률상 원인 없는 부당한 이득이므로 민사상 송금인으로부터 반환청구를 당할 수 있으며, 이를 함부로 사용하면 형사상 횡령죄에 해당하여 처벌받을 수 있기 때문이다.그런데 위 사안과 같이, A회사가 착오로 잘못 송금하였는데, 현실적으로 수취인인 D회사로부터 돌려받을 수 없는 상황일 경우, 직접 수취은행인 B은행을 상대로 잘못 송금된 돈을 반환하여 달라고 할 수 있는지 문제된다.심정적으로는 B은행이 결과적으로 송금인인 A회사 직원의 실수로 이득을 얻었다고 할 수 있으므로, B은행에서 이를 A회사에게 되돌려주었으면 좋겠지만, 법적으로는 A회사가 부당이득 반환을 청구할 수 있는 상대방은 D회사일 뿐이며, B은행을 상대로 직접 부당이득 반환청구를 할 수는 없다.왜냐하면, A회사가 아무런 법률상의 원인없이 D회사의 B은행계좌에 잘못 송금하였다고 하더라도, D회사는 일단 B은행에 대하여 송금액 상당의 예금채권을 취득하게 되므로, B은행으로서는 잘못된 송금으로 인하여 어떠한 이득을 얻었다고 볼 수 없고, 나아가 B은행이 부도난 D회사의 계좌로 잘못 송금된 돈을 연체된 대출금으로 회수하였다고 하더라도, 이는 B은행과 D회사간의 별도의 법률관계에 기인한 것이므로, 이를 가지고 B은행이 법률상 원인없이 부당한 이득을 얻었다고 볼 수는 없기 때문이다.따라서, 위 사안의 경우 A회사는 D회사가 아닌 B은행을 상대로 잘못 송금된 돈의 반환을 청구할 수 없고, 결국 A회사는 잘못 송금한 금원을 회수하기가 현실적으로 어렵다고 할 것인바, 현재로서는 본인이 송금시에 더욱 조심하는 수 밖에 없다. /법무법인 마당 변호사

문화 경기일보 2012-01-08 14:53

형사재판에서 피해자가 돈을 받을 수 있는 배상명령제도

가해자에 대한 수사가 진행돼 가해자가 법원에서 형사재판을 받는다고 하더라도, 형사재판은 가해자에 대하여 국가가 형벌을 부과하는 절차일 뿐이지, 피해자의 피해를 회복하여 주는 절차가 아니다.가해자가 벌금형이나 징역형을 선고받더라도 별도로 합의가 이루어 지지 않는 한 그것만으로는 피해자는 가해자로부터 단 한 푼도 받을 수 없다.피해자가 가해자로부터 피해회복을 받으려면 형사고소와는 별도로 가해자를 상대로 민사소송을 제기해야 한다.그런데 피해자가 가해자를 상대로 별도로 민사소송을 제기하려면 상당한 비용과 시간이 필요하다. 가해자에 대한 형사재판이 계속 중일 때에는 피해자는 피해자에 대한 손해배상의 편의와 신속을 도모하려는 취지에서 마련한 배상명령신청제도를 이용할 수 있다. 배상명령제도는 일정한 범죄에 대하여 가해자인 피고인에게 유죄판결을 선고하면 범죄행위로 말미암아 발생한 직접적인 물적 피해 및 치료비 손해의 배상을 명할 수 있는 제도다.예를 들어, 갑으로부터 12주의 치료를 요하는 상해를 입은 을이 갑이 그 사건으로 기소되어 현재 형사재판 진행 중에 있는 경우에 갑에 대한 형사재판절차에서 바로 치료비 등의 청구를 할 수 있다는 것이다.그런데 위 배상명령은 모든 형사사건을 대상으로 하는 것이 아니라, 상해죄, 상해치사죄, 폭행치사상죄 등과 일정한 범위의 재산에 관한 죄에 대한 형사사건에서만 적용되는 것이다.그 외의 죄에 대한 형사사건에는 피고인과 피해자 사이에 손해배상액에 관한 합의가 이루어진 때에만 적용된다.피해자는 배상명령신청서를 가해자에 대한 형사재판의 제1심 또는 제2심의 공판의 변론종결 시까지 가해자가 형사재판을 받는 법원에 제출하면 된다.이때 통상의 민사소송과 달리 인지를 첨부하지 않아도 된다.이렇게 배상명령을 신청하면 법원은 피고인에 대하여 피고인을 징역 1년에 처한다(혹은 피고인을 벌금 100만 원에 처한다). 피고인은 배상신청인에게 치료비 금 얼마를 지급하라라는 내용의 판결서를 작성한다. 위와 같이 피고인에 대하여 배상명령이 기재된 유죄판결서가 나오면 피해자는 이를 이용하여 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.그런데 피해금액을 정하기 어렵거나 가해자의 피해자에 대한 배상 책임의 유무나 그 범위가 명백하지 아니한 때, 그리고 공판절차가 지연될 우려가 있는 등 형사소송절차에서 배상명령을 함이 부적당하다고 판단될 때에는 법원은 배상명령신청을 각하한다.그러나 배상명령신청이 각하되었다고 하더라도 피해자는 별도로 가해자를 상대로 민사소송으로 손해배상을 청구할 수 있으므로, 크게 걱정할 것은 없다.

문화 이국희 2011-12-25 14:13

수용당한 토지를 되찾는 방법

토지수용이란 사업시행자가 공익사업을 위해 강제로 토지의 소유권을 취득하는 것이다.통상의 매매계약에서는, 가격이 만족스럽지 않다면 토지소유자는 매매계약을 거절하면 그만이다. 그러나 수용절차에서는 토지소유자가 원하지 않는 경우에도, 법정된 보상금만을 받고 토지의 소유권을 넘겨주어야 한다.이처럼 수용은 강제로 토지의 소유권을 사업시행자에게 넘기는 것을 본질로 하기 때문에, 우리 법은 만일 토지가 일정 기간 원래 목적하였던 공익사업에 사용되지 않는 경우에는, 토지소유자가 환매권을 행사하여 토지의 소유권을 되찾을 수 있는 방법을 마련하고 있다.환매가 가능한 경우는 크게 두 가지이다.즉 토지가 수용된 날로부터 10년 이내에 공익사업의 폐지변경 등의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우와 수용일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 공익사업에 이용하지 아니한 때이다.이러한 요건에 해당하면, 토지소유자는 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 수용일로부터 10년 이내에(전자의 경우) 또는 수용일부터 6년 이내에(후자의 경우), 환매권을 행사할 수 있다.다만, 환매제도는 소유자의 소유권을 회복시켜 주는 것만을 목적으로 한다. 따라서 환매권자는 당초 지급받은 보상금을 사업시행자에게 반환하여야 함은 물론이다. 토지소유자는 환매를 주장하지만 사업시행자가 환매 요구를 거부하면서 소유권이전등기를 해주지 않는 경우도 흔히 있다. 이 경우 토지소유자는 환매에 따른 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기해야 한다.위에서 본 환매의 요건(토지가 공익사업에 필요 없게 된 경우 또는 토지가 공익사업에 이용되지 않는 경우)에 해당하는지는 사실 개별 사건에서는 명백하지 않고, 소송에서 양 당사자는 이 점에 대해 많이 다투게 된다.이처럼 소송까지 벌어지는 경우 사업시행자가 보상금을 반환받으려 하지 않을 것임은 물론이다.따라서 토지소유자는 보상금 상당액을 공탁하여야 한다. 환매요건이 충족되었어도 환매권자가 보상금을 공탁하지 않으면 위 소송에서 패소할 수밖에 없다는 점에 주의해야 한다.환매제도는 환매권자에게 무슨 특별한 이익을 주려는 제도가 아니다. 예컨대 본래 5억원을 받고 수용당한 토지를 환매하려고 하는 시점에서 그 토지의 가격이 2, 3배로 앙등한 경우에는 어떻게 할 것인가. 이러한 경우 우리 법은 토지소유자가 5억원만을 반환하여 일단 토지의 소유권을 회복할 수 있도록 하는 동시에, 사업시행자가 나머지 토지 가격에 해당하는 돈을 환매권자로부터 추가로 받아 낼 수 있도록 하고 있다. 그 요건에 대하여 우리 법은 토지의 가격이 수용일 당시에 비하여 현저히 변동된 경우 사업시행자 및 환매권자는 환매금액에 대하여 서로 협의하되, 협의가 성립되지 아니한 때에는 그 금액의 증감을 법원에 청구할 수 있다라고 규정하고 있다.따라서 수용당한 때보다 토지가격이 대폭 상승한 경우의 최종적인 환매대금은 당초의 보상금을 반환하는 것 이상의 거액이 될 수도 있게 되므로, 환매권자는 이 점을 유의해야 한다.법무법인 마당 변호사 김종훈

문화 김종훈 2011-12-18 13:32

시(市)가 소유한 ‘도로부지’라고 해도 취득시효의 대상이 될 수 있다?

A는 30년 가까이 이사를 하지 않고 한 곳에서 살고 있다. A는 자신의 집 둘레에 돌담과 개나리를 심어서 경계를 표시하였는데, 어느 날 시청에서 온 공문을 받고 깜짝 놀랐다.공문의 내용은, A가 시 소유로 지목이 도로인 토지 약 10평을 무단 점유하여 사용하고 있으니 그 지상의 돌담을 철거하고 무단 점유한 위 도로부지를 반환하라는 것이다.A는 30년 동안 한 번도 그 땅이 자신의 소유라는 것에 의문을 가져본 적이 없기에 시의 주장을 믿을 수가 없어 측량을 의뢰하였다.결과는 시에서 알려온 바와 같았다.그러나 A로서는 수십 년 동안 자신의 집터의 일부인 것으로 알고 사용해 왔고, 더욱이 도로가 만들어진 사실도, 도로구역 지정도 없었는데, 이제 와서 시 소유의 도로부지이니 이를 반환해야 한다니 속상하기 짝이 없었다.A가 토지를 반환하지 않을 방법은 없을까? 결론부터 말하자면, A는 위 10여 평을 내어놓지 않고, 그 소유권을 주장할 수 있다. 어떻게 그것이 가능한 것일까. 이는 민법의 취득시효 제도 덕분이다.취득시효는, 일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에 그러한 상태가 진실한 권리상태와 합치하는가의 여부를 묻지 않고, 그 사실 상태 그대로 권리관계를 인정함으로써 법적 안정성을 도모하려는 제도로, 우리 민법은 20년간 소유의 의사로 평온공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있다(민법 제254조 제1항).그렇다고, 무작정 모든 도로부지에 대하여 다 취득시효를 주장할 수 있다는 것은 아니다. 오히려 원칙은, 도로부지의 경우 행정재산이기 때문에, 시효취득이 인정되지 않는다는 것이다.단, 도로부지가 아직 행정재산인 도로가 되지 못한 상태, 즉, 잡종재산(행정재산 및 보존재산이 아닌 일체의 국유재산)에 머물러 있을 때에는 예외적으로 시효취득이 가능하다.행정재산이라 함은, 국가 또는 지방자치단체가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는데, 도로와 같은 인공적 공공용재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로서 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 실제로 그러한 용도로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 된다.즉, 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정, 고시가 있거나, 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치했을 때부터 공공용물로서의 공용개시행위가 있는 것이고, 그때부터 행정재산이 되는 것이다.위 사례에서 A가 점유한 도로 부분은 아직 도로의 형태도 갖추지 않았고, 도로구역 지정도 없으며, 시가 이를 사실상 도로로 개설한 사실 자체도 없는 것으로 보인다. 즉, 공공용물로서의 공용개시행위가 이루어지지 않은 상태라고 할 것이므로, 위 10여 평의 토지는 아직 행정재산이 되지 못한 잡종재산에 해당한다.따라서 A는 그 시효취득을 주장할 수 있다(대법원 95다7369 판결 참조).법무법인 마당 변호사

문화 김영숙 2011-12-11 13:39

녹음만 하면 증거가 되나

과학기술이 발전하면서 굳이 녹음기가 없더라도 일반전화기, 휴대전 화기, 엠피쓰리, 보이스레코더 등을 이용하여 간편하게 녹음할 수 있게 되었다.상대방이 자신에게 불리한 사실을 향후 소송에서 인정하지 않 을 경우에 대비하여 재판에서 상대방이 말한 내용을 뒷받침하는 증거 로 사용하기 위하여 녹음하여 두는 것도 좋은 방법이다. 녹취사무실에 가서 녹음 내용을 녹취록이라는 서류로 작성하여 소송에서 이를 증거 로 제출할 수 있다.소송을 준비하면서 의뢰인에게 자신의 주장을 뒷받침할 수 있는 증 거가 있는지 물어보면 의뢰인은 다른 증거가 없어도 상대방과 자신의 대화를 녹음한 것이 있으니 걱정할 필요가 없다고 하면서 자신 있게 녹취록을 가져오는 경우가 있다.녹음이 잘 되어 있을 경우에는 상대 방이 내용을 부인하는 경우에도 의뢰인의 주장이 옳은 것으로 뒷받침 되어 사건이 유리하게 해결될 수 있다.그런데 막상 녹음 내용을 들어보면 녹음한 사람이 주로 자신에게 유 리한 말을 하면서 상대방을 추궁하거나, 상대방은 그에 대하여 간단하 게 대꾸하거나 거의 말을 하지 않는 경우도 많다. 녹음하는 사람은 자 신에게 유리한 증거를 얻기 위하여 녹음을 하였기 때문에 자신이 녹음 하는 것을 의식하고 자신에게 유리한 말을 하게 되지만, 정작 상대방 은 녹음자의 말만 들을 뿐, 사건의 실체에 관하여 실질적인 언급을 하 지 않는 경우도 많다.그러면 위와 같은 녹음은 증거로서 어느 정도 힘을 발휘할까.사실관계가 명확하지 않은 상황에서 녹음내용이 하나의 참고자료가 될 수 는 있지만 결정적인 증거가 되지는 못하는 경우도 있다.상대방과 자 신의 대화가 녹음되었다는 것만 믿고 사건에 대하여 확실한 증거가 있 다고 자신할 것은 아니다.상대방과의 대화를 녹음할 때 상대방에게 녹음한다고 알려야 하는지 물어보는 경우도 있다. 상대방에게 알려도 상관은 없지만 그만큼 상대 방은 나중에 증거가 될 것을 우려하여 자신에게 불리한 내용을 언급하지 않게돼 진실된 내용을 담기가 어려운 점이 있다.그래서 대화를 녹음할 때 상대방이 모르는 상태에서 하는 것이 좋으며 이를 알리지 않았다고 해서 위법이 되거나 알려야 할 의무는 없다. 상대방의 허락 이 없더라도 대화의 당사자인 자신과 상대방과의 대화내용을 녹음하는 것은 법에 위반되는 것이 아니다.형사재판에서도 범인이 범행 후 피 해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우 그것이 범인 모르게 녹음된 것이라 하여도 범인의 유죄를 뒷받침하는 증거가 될 수 있다.반면 허락을 얻지 않은 상태에서 제3자 사이의 대화를 녹음하는 것은 불법이다.통신비밀보호법에 의하면 누구든지 공개되지 아니한 타 인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고, 이에 위반하여 불법감청에 의하여 녹음된 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없도록 돼있다.형사재판에서도 제3자가 범인과 다른 사람의 대화내용을 녹음한 경우에 범인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의 하지 않은 이상 녹음된 내용이 범인이 말한 대로 녹음되었다는 등 일 정요건을 갖춰야 이를 증거로 사용할 수 있다.이국희 변호사

문화 이국희 2011-11-27 13:53