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<법률플러스>부동산 등기의 효력

매매계약과 같은 법률행위를 통해 부동산에 관한 권리를 취득하기 위해서는 반드시 등기를 하여야 한다(등기의 창설적 효력). 즉 을이 갑 소유의 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였지만 아직 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하였다면, 그 부동산은 여전히 갑의 소유일 뿐이다. 물론 이 경우 매수인인 을은 매도인인 갑을 상대로 빨리 등기를 넘겨달라고 소송을 할 수는 있겠지만, 그 소송에서 승소한 다음 실제로 자신의 명의로 등기가 되기까지는, 갑이 여전히 소유자인 것이다.그런데 반면 어떤 부동산에 관하여 단지 등기가 되어 있다는 이유만으로 그 명의자가 당연히 그 부동산의 권리자가 되는 것은 아니다. 즉 본래는 병의 소유인 부동산인데, 갑이 계약 등의 적법한 원인이 없이 서류를 위조하여 자신의 명의로 등기하였거나 등기공무원이 착오로 갑의 소유로 등기하였다고 하여, 그 부동산이 별안간 갑의 소유가 되는 것은 아니다.이처럼 등기부에 기재된 명의자가 꼭 그 부동산의 실제 소유자인 것은 아니기 때문에, 만일 을이 등기명의자인 갑의 소유라고 철석같이 믿고 부동산을 매수하여 등기까지 마쳤지만 이후 실은 (갑이 아니라) 병이 그 부동산의 소유자가 아니라는 것이 밝혀지게 되면, 을 역시 소유권을 취득하지 못하게 된다. 즉 병이 을을 상대로 을의 이름으로 된 등기의 말소를 청구하면, 을은 이에 응할 수밖에 없다. 결국 우리 법은 등기의 공신력(公信力)을 부인하는 것이다(이 경우 억울한 피해를 당한 을은 갑을 상대로 이미 지급한 매매대금의 반환을 청구할 수 있음은 물론이다).결국 등기부를 100% 믿어서는 안 되기 때문에, 부동산을 매수하고자 하는 사람은, 명의자가 이를 취득한 경위, 부동산의 현재 점유ㆍ사용상황, 명의자와 종전 소유자와의 관계 등을 잘 살펴보고, 이를 토대로 등기명의자가 실제로 그 부동산의 소유자인지를 세심하게 확인해 볼 필요가 있다 하겠다.그렇다면 우리 법에서 등기는 아무 의미가 없는 것일까. 물론 그렇지는 않다. 우리 법은 어떤 등기가 존재하면 (그 등기의 유ㆍ무효와 상관없이) 그 등기가 형식적으로 존재한다는 사실로부터 등기된 대로의 권리관계가 존재하리라는 추정을 일으키는 효력을 인정한다(이를 등기의 추정력이라 한다). 이러한 등기의 추정력에 의하여, 등기명의자는 그 부동산의 권리자이며 적법한 절차를 거쳐 등기부에 적혀 있는 원인(예컨대 매매)을 근거로 그 부동산에 관한 권리를 취득했다는 것이, 모두 추정된다.여기서 추정은 입증책임의 문제와 연관이 있다. 즉 어떤 부동산이 갑의 명의로 등기되어 있으면 그 부동산의 소유자는 갑이라고 추정되므로, 만일 병이 그 부동산은 갑의 소유가 아니라 자신의 소유인데 갑이 서류를 위조하여 무단으로 등기를 마친 것이라고 주장하면서 갑을 상대로 소유권이전등기말소 소송을 제기하였다면, (갑이 아니라) 병이 이에 관하여 법원이 확신을 가질 수 있을 정도의 입증을 해야 하는 부담을 지는 것이다. /김종훈 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-03-08 21:22

<법률플러스>개발부담금 제도와 세법

개발대상토지를 부과 개시 시점 이전에 매입하였고 그 매입가격이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되며 취득세 또는 등록세의 과세표준이 된 경우에는, 실제 매입가격을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있게 된다. 그렇다면, 개발대상토지에 관한 매매계약은 사업시행인가일(건축허가일) 이전, 즉 부과개시시점 이전에 체결하였지만 그 매매대금은 부과개시시점 이후에 지급한 경우에도 마찬가지일까.답은, 그러한 경우에도 그 매입가격을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있다는 것이다. 대법원은, 개발부담금의 부과개시시점 이전에 토지에 대한 매매계약이 일단 체결되었고 그 매매계약에서 정한 매매대금이 실제의 매입가액으로서 정상적인 거래가격으로 인정되는 경우에는, 비록 중도금 및 잔금의 지급이 부과개시시점 이후에 이루어졌다고 하더라도, 개발이익환수에 관한 법령에서 규정한 부과개시시점 이전에 매입한 경우에 해당하는 것으로 보아야 한다고 판시한 바 있다. 요컨대, 매매계약의 체결이 부과개시시점 이전에 체결된 사실에 대한 객관적인 입증이 가능하다면, 그 대금의 지급이 부과개시시점 이후에 이루어졌다고 하더라도 그 실제 매입가격을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있다는 것이다.그러나 주의할 점은 실제의 매입가액임이 인정되고 이를 기준으로 취등록세가 납부되었다고 하더라도 그 가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되기 어려운 경우에는 개시시점지가의 기준으로 삼을 수 없다는 점이다(하급심 판결 중에는, 실제 매입가액이 부과개시시점의 개별공시지가의 수배에 이르는 등 그 차이가 현격한 경우에는 그 매입가액에는 이미 개발이익이 포함되어 있는 것으로 보아야 하므로 이를 정상적인 거래가액으로 볼 수 없다는 취지의 판시를 하고 있기도 하다).다만 위와 같이 개발대상토지의 실제 매입가액이 부과개시시점의 개별공시지가보다 훨씬 높은 가액이라고 하여 이를 무조건 정상적인 거래가격으로 인정될 수 없다고 단정함은 금물이다. 왜냐면, 대상 토지의 구체적인 사정 또는 주변 여건의 변화(주변의 개발 등)에 따라 실제 거래가액과 개별공시지가 간에 상당한 격차가 존재할 수도 있는 것이 현실이기 때문이며, 드물게는 당해 개별공시지가의 산정에 문제가 있을 수도 있기 때문이다. 따라서 그 실제 매입가액이 시가를 제대로 반영한 것임에도 불구하고 개별공시지가와 현저한 격차를 보이고 있을 때에는, 그 개별공시지가의 산정시 비교표준지의 선정 내지 개별요인의 평가가 적절하였는지 등에 대한 점검은 물론, 실제 매입시점 당시에 존재한 대상 토지의 현황 중 개별공시지가의 산정시 반영되지 않은 요인이 무엇인지를 살피고, 대상토지와 유사한 조건을 갖춘 인근 토지의 거래가격 또는 보상선례 등을 조사하여 정상적인 거래가격에 해당함을 밝혀야 한다.한편, 개발부담금 부과대상 토지가 여러 필지인데 사업시행자가 그 중 일부 토지에 대하여만 실제 매입가액을 소명한 경우에는, 실제 매입가액을 기준으로 산정한 가액과 개별공시지가를 기준으로 산정한 가액을 합산하여 부과개시시점의 지가를 산출하게 됨을 첨언하고자 한다./김영숙 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-02-22 21:21

<법률플러스>아파트 하자보수청구

우리나라에서 아파트 등 공동주택은 세대수 기준으로 전체 주택에서 차지하는 비율이 다른 형태의 주택에 비하여 압도적인 우위를 점하고 있다. 그러나 부실하게 건축된 공동주택이 증가하면서 공동주택 소유자들이 분양자 내지 건설업자를 상대로 하자에 따른 손해배상을 청구하는 사례도 적지 않다.공동주택 분양계약의 법률적 성질에 대하여는 대체로 완공된 아파트의 분양계약은 매매라고 보지만, 완공 전의 아파트분양계약은 단순히 공동주택을 구입하는 계약이 아니라 공동주택의 완성을 의뢰하는 계약과 그 완성된 공동주택을 구입하는 계약의 결합으로서, 매매와 도급의 성격이 복합된 특수한 계약이라고 보고 있다.공동주택 분양자가 부담하게 되는 하자담보책임은 이러한 분양계약의 성격과 관련되지만, 공동주택의 경우에 적용되는 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다)에 의하면, 이에 관하여 매매계약에 따른 매도인의 하자담보책임 규정이 아닌, 도급계약에 따른 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 하고, 이를 강행규정화하고 있는데(제9조 제1, 2항), 수급인의 담보책임이 매도인의 하자담보책임보다 무거우므로, 이는 수분양자들을 위하여 분양자의 담보책임을 강화한 것이다.하자에 따른 보수청구와 손해배상청구의 주체와 관련하여서는, 분양자와 계약관계에 있는 수분양자만이 청구권자가 될 수 있는지, 수분양자가 공동주택을 양도한 경우 그 양수인인 전득자도 위 법조항에 따라 하자담보청구를 할 수 있는지가 문제가 되는데, 판례는, 위 집합건물법 제9조의 담보책임에 따른 권리가 반드시 수분양자에게 속한다고 할 것은 아니고, 오히려 집합건물법이 집합건물의 구분소유 및 관리에 관한 권리의무는 구분소유자에게 귀속하는 것을 전제로 하여 규정되어 있는 점, 집합건물의 보존행위의 일환으로 구분소유자가 당연히 하자보수청구를 할 수 있어야 한다는 점, 집합건물법 제25조에 따라 관리인이 공용부분의 보존을 위한 행위로서 분양자에게 하자보수 요구 등 담보책임을 추급할 경우 구체적인 하자담보추급권의 내용은 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것인바, 집합건물의 구분소유자가 할 수 있는 전유부분의 보존을 위한 행위에도 마찬가지로 하자담보추급권의 행사가 포함된다고 보아야 하고 그 내용은 역시 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 된다는 점 등을 이유로, 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 수분양자가 집합건물의 양도 당시 이를 자신이 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 구분소유자에게 귀속한다고 보고 있다.한편, 주택건설촉진법과 공동주택관리령의 적용을 받는 공동주택인 아파트에 있어서 아파트의 각 동의 입주자들에 의하여 선출된 공동대표로 구성되는 입주자대표회의는 공동주택의 분양계약의 당사자는 아니지만, 공동주택관리령 제16조의 규정에 의하면 사업주체를 상대로 일정한 기간 내에 발생한 하자에 대하여 하자보수를 요구할 수 있도록 되어 있는바, 그에 근거하여 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구 또는 하자로 인한 손해배상청구의 주체가 될 수 있는지가 문제가 되고 있으나 판례는 이를 인정하지 않고 있다. /법무법인 마당 임한흠 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-02-16 05:06

<법률플러스>상속재산의 분할과 보호

상속재산은 상속재산을 남긴 사람(피상속인)이 사망함과 동시에 상속을 받는 사람(상속인)에게 법률적으로 자동으로 상속된다. 따라서 피상속인이 사망함으로써 일단 상속이 이루어진 이상, 상속인이 상속재산인 부동산을 자신의 명의로 이전등기를 해 놓지 않아도 그 부동산의 소유자가 되는 것이다.상속인이 여러 명인 경우 상속재산이 일단 공동으로 상속되는 것은 피할 수 없으나, 가능한 한 빠른 시일 내에 상속비율에 따라 나누어 소유하는 것이 바람직하다. 상속재산을 상속인들 간에 분할하는 방법으로는 첫째, 피상속인이 유언으로 상속재산의 분할방법을 정해 놓은 유언에 의한 분할과 둘째, 공동상속인 간의 합의에 의해 정한 협의분할, 그리고 협의가 성립하지 않은 경우 가정법원에 조정 또는 심판을 청구하여 그 결정에 의한 분할 등 3가지 방법이 있다. 협의분할방법에는 현금을 나누는 것과 같은 현물로 분할하는 방법, 부동산을 공동소유로 등기하는 방법과 같은 공유로 하는 분할, 부동산을 처분하여 그 대금을 나누는 환가분할의 방법 등 여러 가지 방법이 있다.상속재산을 상속인이 아닌 사람(참칭상속인)이 상속을 하였거나 공동상속인 중의 1인이 단독으로 차지한 경우에, 상속권을 침해받은 상속인은 어떻게 그 상속재산을 찾을 수 있을 것인가? 실무에서 자주 나타나는 사례는 여러 형제들이 부모 재산을 공동으로 상속하였는데 형제 중 1인이 혼자서 상속재산을 모두 차지해 버린 경우에 다른 형제들이 그 상속지분을 돌려달라고 청구하는 소송이다. 예를 들면 토지를 상속받았는데 큰형이 자기 단독 이름으로 이전등기를 하였고 다른 형제들은 큰형을 믿고 자신들의 상속지분을 돌려주기만을 기다리고 있었는데, 욕심 많은 큰형이 동생들에게 상속지분을 이전해 주지 않고 혼자 독차지하고 있는 경우이다. 민법은 상속권을 침해받은 받은 상속인은 참칭상속인을 상대로 자신의 상속재산을 돌려달라(회복시켜달라)는 상속회복청구소송을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로(민법 제999조) 그 소송을 제기하면 된다. 여기서 특별히 주의할 것은 위와 같은 상속회복청구소송은 그 침해를 안 날로부터 3년간, 상속권의 침해행위가 있은 날로부터 10년 내에 반드시 제기하여야 하고, 그 기간을 넘으면 소송의 제기가 불가능해진다는 점이다(민법 제999조 제2항). 예를 들면 큰형이 상속재산인 토지를 2005년 1월 1일에 자기 단독소유로 등기하였고 동생이 그 사실을 2008년 1월 1일에 알았을 경우, 동생은 상속지분을 돌려달라는 소송을 반드시 그 침해행위를 안 날로부터 3년이 되는 2011. 12. 31. 이전에 제기하여야 한다. 그러나 만약 형이 등기를 한 2005년 1월 1일부터 10년이 지난 2015년 1월 1일 이후에야 동생이 그 사실을 알았을 경우에는 이미 침해행위(형이 이전등기를 한 때)가 있은 날로부터 10년이 경과하였기 때문에 더 이상 소송을 제기할 수 없게 된다. /이재철 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-02-08 19:43

<법률플러스>인터넷 사진 사용은 저작권법 위반?

A시 보건소에 근무하는 갑은 신종플루가 확산되자, 호흡기를 통한 전염을 막기 위해 기침 시 팔로 입을 가리고 기침하는 기침방법을 홍보하기 위해서 안내책자를 만들면서 적당한 사진을 검색하다가 한 인터넷 신문사의 사진(얼굴이 다 드러나지 않는 사람이 팔로 입을 가리고 기침하는 모습)을 사용했다. 그러나 며칠 후 해당 인터넷 신문사는 갑이 저작권법을 위반하여 무단으로 사진을 사용하였으므로 그로 인한 손해가 발생했다고 주장하면서 손해배상을 청구했다. 이때 갑은 저작권법을 위반한 것일까?저작권법 제2조 제1호에 의하면 저작권법에 의해 보호되는 저작물이 되기 위해서는 저작자의 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 것이라야 한다. 사진의 경우에는 누구든지 사진기로 촬영을 하고 현상과 인화 등의 처리과정을 거치면 완성되기 때문에 촬영자의 창작성이 발휘되는 부분이 그렇게 많지 않다. 따라서 사진이 저작물로 보호받기 위해서는 피사체의 선정, 구도 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 순간적인 촬영기회 포착 등 여러 가지 면에서 촬영자의 개성과 창조성이 발휘되어야 한다. 그러므로 위 사례에서 갑이 사용한 사진은, 단순히 입을 팔로 가리고 기침하는 포즈를 사진기로 촬영한 것에 불과해 촬영자의 창작성이 가미된 것이 아니므로 저작권법에 의해 보호되는 저작물이라고 볼 수 없다. 이렇듯 창작성이 없는 사진은 홈페이지 등을 통해 인터넷에 공개가 될 경우 제3자가 그것을 자유롭게 사용하는 것이 원칙이다(대법원 2007가합16095 판결 등 참조). 따라서 위 사례에서 갑이 인터넷 사진을 활용한 것은 저작권법에 위반된다고 보기 어렵다.다만 인터넷에 공개된 내용물이 창작성이 없는 사진이라고 하더라도 그것을 사용하는 사람이 부정하게 자신의 이익을 꾀할 목적으로 이를 이용하거나 그 사용이 상대방의 이익을 침해하는 위법한 행위에 해당할 경우에는 불법행위에 기한 손해배상 책임이 성립할 수도 있다. 그런데 위 사례에서 갑은 부정하게 자신의 이익을 꾀할 목적으로 사진을 이용한 것이 아니라 신종플루의 급격한 확산 방지라는 공공목적을 위하여 활용한 것이므로, 위 사진의 활용으로 경업 상대방의 이익을 침해하여 영업상의 이득을 취하는 위법한 행위를 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 갑은 인터넷 신문사에 대한 관계에서 불법행위로 인한 손해배상의 책임을 지지도 않는다.한편 인터넷에 공개된 사진이라고 하더라도 촬영자의 창작성이 가미된 풍경인물, 동식물 등의 사진은 저작권법에 의해 보호되는 저작물로 볼 수 있으므로 이를 무단으로 사용한 경우에는 저작권법 위반이 될 수 있다. 그러나 일반인의 입장에서 인터넷 상의 사진이 창작성이 가미된 것인지 여부를 판단한다는 것은 쉬운 일이 아님은 물론이다. 따라서 겨우 사진 한 장인데라는 경솔한 생각으로 인터넷 게시자 및 촬영자의 동의 없이 무단으로 사진을 사용하다가 불필요한 법적 분쟁에 휘말리지 않도록 유의할 필요가 있다./송윤정 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-02-01 20:55

<법률플러스>골프회원권 분쟁 법률관계

예전에는 부자들만 하는 스포츠로 각인되었지만, 이제는 골프 케이블 채널이 별도로 편성운영되고 동네마다 스크린 골프장이 생겨나 언제라도 가서 운동을 할 수 있을 정도로 근 10여년 동안 골프는 크게 대중화가 이루어졌다. 이와 같은 골프의 대중화 바람 속에 최근 골프회원권에 관한 법률적인 분쟁 역시 증가하고 있는 상태이다.골프장은 우선적 시설이용권을 가진 회원이 있는지 여부에 따라 크게 회원제 골프장과 대중 골프장으로 구분된다. 그 중 회원제 골프장은 그 운영형태에 따라 다시 사단법인의 형태, 주주회원제, 예탁금 회원제로 구분되는데, 사단법인의 형태를 띠는 경우에는 회원이 사원의 지위를 가지고 되고, 주주회원제는 회원이 주주의 지위를 가지게 된다.우리나라에서 많이 이용되는 예탁금 회원제는 회원들로부터 예탁금을 받고 회원들이 그 시설을 공동으로 이용하는 것이다. 예탁금 회원제의 회원은 보통 골프장 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리(우선적 시설이용권)와 일정한 거치기간이 지난 다음 입회계약을 해지하고 예탁금을 반환받을 수 있는 권리(환가권)를 가지게 되는데, 이와 같이 특히 예탁금 회원제 골프장의 회원으로서 가지는 권리?의무를 통상 골프회원권이라고 한다. 회원은 환가권을 행사하여 예탁금을 반환받는 대신 회원권을 제3자에게 양도하는 방법으로도 투하한 자본을 회수할 수 있다. 그럼에도 골프장 경영회사는 회원과 경영회사 사이에 계속적인 관계가 유지되는 이용계약상의 특수성을 고려하여 골프클럽 회칙에서 회원권 양도를 금지하거나 일정한 제한을 가하는 경우가 많다. 그러나 미리 약관에 명시되어 있는 회원의 자격제한기준에 해당하는 경우를 제외하고는 회원권 양도의 제한을 금지하고 있는 체육시설의 설치이용에 관한 법률 등의 입법취지에 비추어 볼 때, 적어도 일체의 양도를 금지하는 골프클럽의 회칙은 무효라고 할 것이다. 또한, 회원은 앞서 본 바와 같이 일정한 거치기간(보통 5년)이 경과한 후에는 경영회사에 대하여 입회계약을 해지하고 예탁금의 반환을 청구할 수 있는바, 이러한 예탁금반환채권(금전채권)이 민사집행법상의 강제집행의 대상이 됨에는 이론의 여지가 없다. 따라서 회원의 채권자는 위 예탁금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받는 방법으로 집행할 수 있다.아울러 경영회사가 회사정리절차에 들어가는 경우, 골프회원권은 채권이기 때문에 회사정리절차가 개시된 경우에는 반드시 채권신고를 하여야 하며, 관리인이 이를 인정하지 않는 경우에는 정리채권확정의 소를 제기하여야 함을 알아 둘 필요가 있다. /서동호 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-01-25 19:28

<법률플러스>불법원인급여는 반환을 요구할 수 없다

도박자금이 필요한 사람에게 돈을 빌려준 사람이 그 돈을 갚으라고 하면서 소송을 할 수 있을까, 공무원에게 뇌물을 준 사람이 이를 돌려받기 위하여 소송을 할 수 있을까, 그리고 살인이나 강도를 의뢰하면서 돈을 준 사람이 제공한 돈을 돌려받기 위하여 소송을 할 수 있을까. 도박, 뇌물제공, 범죄의뢰는 사회적으로는 물론 법적으로도 금지되어 있다. 우리 민법에 의하면 이처럼 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위를 목적으로 하는 계약은 무효이기 때문에, 도박자금을 대여하는 행위나 뇌물을 증여하는 행위 등은 모두 무효가 된다. 그런데 원래 돈을 준 행위가 무효인 경우 이는 법률상 원인이 없는 것으로 부당이득이 되므로, 이를 제공한 사람은 제공받은 사람으로부터 그 돈을 반환받을 수 있는 것이 원칙이다. 따라서 예컨대 도박자금을 빌려 준 사람은 그 상대방에게 대여금 계약이 무효가 되었으므로 그 돈을 부당이득으로 반환하라고 주장할 수 있을 것처럼 보인다.그런데 우리 법은, 계약이 무효가 된 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 데 있는 경우에는, 그러한 급부는 이른바 불법원인급여에 해당한다 하여 그 반환을 인정하지 않는다. 즉 재산을 이전한 원인이 불법이거나 그 행위에 의하여 달성하려는 사회적 목적이 불법인 경우 이는 불법원인급여가 되기 때문에, 이를 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없다는 것이다. 이는 결국 사회적 타당성이 결여된 행위를 한 사람이 스스로 자기의 불법행위를 주장하며 그 복구 내지 반환을 구하는 것을 허용할 수는 없다는 우리 법의 이념을 표시한 것이다. 따라서 도박자금을 대여한 사람이나 공무원에게 뇌물을 제공한 사람이, 이제 와서 자신의 행위가 무효라고 주장하면서 자신이 제공했던 도박자금이나 뇌물을 반환받기 위하여 소송을 하여도 법원은 이를 받아주지 않는다.한편 위 도박의 예에서 정작 도박자금을 빌린 사람은 이를 돌려 줄 필요가 없게 되어 반사적으로 그 이익을 그대로 보유하게 되는데, 이는 불가피한 결과이다. 다만 이 사람이 도박자금을 마련하기 위해 자신의 재산을 처분하였을 때는 보호받지 못한다. 즉 도박자금을 마련하기 위하여 타인에게 자신의 부동산의 소유권을 넘겨 준 사람이, 나중에 와서 자신이 부동산의 소유권을 넘겨 준 행위는 도박에 사용할 자금을 마련하기 위한 것으로서 무효라는 이유로 당해 부동산의 반환을 청구하더라도 법원은 이를 인정하지 않는데 이 또한 사회적 타당성이 없는 행위를 한 자가 스스로 불법ㆍ무효를 주장하여 재산의 반환을 시도하는 것을 금지하는 것이다.다만 도박자금으로 돈을 빌리면서 그 차용금 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 근저당권등기를 설정해 준 경우는 다르다. 즉 판례는 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되어 있을 뿐이어서 채권자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 법적 조치를 취하여야 하는 때에는, 채무자는 무효인 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 하고 있다. 즉 법은 이처럼 불법행위를 한 채권자가 급부를 실현하려면 또 다시 다시 국가의 협력이 필요한 사안에서 그 협력을 거부하는 것이다(이를 통해 역시 불법행위를 한 도박자가 재산을 환원할 수는 있게 되지만, 이 또한 불가피한 결과이다). 이렇듯 법은 사회질서에 반하고 법에 위반되는 행위를 하면서 재산을 제공한 사람이 뒤늦게 뜻을 바꾸어 그 재산의 반환을 구하더라도 법은 도와주지 않기 때문에, 무언가 미심쩍은 거래를 할 때는 이 점을 특히 명심해야 한다. /이국희 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-01-18 20:20

<법률플러스>무고죄

실무가로서 법률 상담을 하다 보면, 분쟁의 상대방을 사기죄나 문서위조죄 등으로 고소하는 것이 가능하겠느냐는 문의를 해오는 경우가 흔히 있다. 그런데 그 내막을 자세히 들어보면, 분쟁의 핵심은 단순히 돈 문제(민사 분쟁)이기는 하지만, 일단 고소를 하게 되면 상대방이 처벌의 두려움 때문에 곧바로 자신의 요구를 들어줄 것이라는 막연한 기대로 형사고소를 감행하겠다는 사례도 드물지 않다. 이런 문의를 받게 되면 필자는, 관련 증거가 충분하여 의뢰인이 주장하는 상대방의 행위가 범죄에 해당한다는 확신이 드는 경우를 제외하고는 고소 여부는 결국 본인의 자유이지만 역으로 무고죄로 처벌될 수 있으니 신중하게 결정할 것을 조언하곤 한다.필자가 이와 같이 조언하는 것은, 분쟁의 성격이 단순히 민사적인 사안이라면 민사소송의 절차에서 해결하는 것이 옳다는 원칙론을 떠나, 현재 수사기관에서 고소사건을 조사한 후 오히려 고소인을 무고죄로 인지하여 처벌하는 사례가 늘어나고 있기 때문이다.최근 대검찰청은 국정감사자료(고소사건 처리현황)를 통해 우리나라의 고소사건이 일본에 비하여 60배나 많은데(인구비례로 계산하면 155배에 이른다) 정작 고소사건의 60%는 혐의없음 등의 이유로 불기소 처분되고 있어, 검찰 수사력의 낭비 및 피고소인의 인권침해가 벌어지고 있다는 입장을 밝힌 바 있다. 이러한 검찰의 입장은 무고죄 인지의 비율이 늘어나고 있는 현재의 추세와 일맥상통하는 것임은 물론이다.무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 사람을 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처할 수 있는 중대한 범죄이다(형법 제156조). 여기서 말하는 신고란 고소에 한정되는 것은 아니지만(수사기관에 특정인의 처벌을 요구하는 진정서를 제출하는 행위도 여기서 말하는 신고가 된다), 고소가 전형적인 사실의 신고인 것은 틀림이 없다.무고죄가 성립하려면 허위의 사실을 신고해야 한다. 여기서 허위란 객관적 진실에 반하는 것을 말하지만, 단순히 사실을 과장한 정도로는 허위 사실을 신고한 것이라고 보기 어렵다. 한편 무고죄는 고의범이기 때문에, 자신이 허위의 사실을 신고한다는 인식이 있을 때에만 죄가 된다. 그런데 우리 대법원은 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다 라고 보고 있다. 이처럼 우리 판례는 신고자가 자신이 신고하는 내용이 진실이라는 확신이 없이 신고한 경우에도 무고죄가 성립한다고 하고 있으므로, 예컨대 분쟁 상대방이 차용증을 위조한 것에 대하여 확신이 없는 상태에서 그를 사문서위조죄로 고소하게 되면, 수사의 결과에 따라서는 오히려 고소인이 무고죄로 처벌받을 수 있는 심각한 상황이 벌어지게 되는 것이다.수사의 결과 고소인의 고소 내용이 사실이 아닌 것으로 밝혀졌다고 하여 언제나 무고죄로 처벌받는 것은 물론 아니다. 고소인이 법률문외한으로서 법리를 오해하여 고소를 한 경우도 흔히 있기 때문이다. 그러나 이처럼 무고죄가 무겁게 처벌되는 중죄라는 점과 최근 수사기관이 무고죄를 적극적으로 인지하여 수사하는 경향이 있다는 점, 그리고 고소한 사실에 대한 확신이 없는 신고행위가 무고죄에 해당한다는 대법원의 태도를 종합하여 보면, 단지 빨리 억울함을 풀어보고 싶다는 생각으로 타인을 고소하는 것에 대해서는 다시 한 번 신중하게 고민해야 하는 것이다. /김종훈 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2010-01-11 18:55

<법률플러스>개발부담금 제도와 관련하여⑵

필자는 지난 2009년 11월3일 이 지면을 통해 개발부담금의 산정방법을 간략히 소개한 적이 있다. 이제는 개발부담금제도와 관련된 법률적인 쟁점을 간단한 사례를 통하여 알아보기로 한다. 우선 개시시점지가의 산정에 관하여 살펴보도록 하자.A는 도시계획지역에 속하는 Y시에 소재한 B소유의 밭 990㎡을 매입하여 그 지상에 근린생활시설(소매점)을 짓기 위한 건축허가(2009년 3월 1일)를 받았고, 그 후 건물을 준공하여 위 토지에 관한 개발행위를 완료하였다. 한편, A는 2009년 1월 1일에 B에게 개별공시지가의 3배에 해당하는 돈을 지불하고서 위 토지를 매입하였다. 그런데, Y시는 A에게 개발부담금부과처분을 함에 있어, 대상토지의 개시시점지가를 실 매입가액이 아닌 개별공시지가를 기준으로 산정하여 개발부담금을 산출, 부과하였다. A는 개시시점지가를 실제 매입가액을 기준으로 산정하지 않은 점을 들어 위 개발부담금부과처분의 취소를 구할 수 있을까. 먼저, 개발부담금 = 개발이익 개발이익부담률(통상 25%)이고, 개발이익 = 종료시점지가 - (개시시점지가 + 부과기간 동안의 정상지가상승분 +개발비용금액)이라는 것은 지난 호에서 설명한 바와 같다. 따라서 종료시점지가가 클수록, 개시시점지가가 작을수록 사업시행자가 납부할 개발부담금은 커지게 된다. 한편, 지난 호에서 설명했듯이, 개시시점지가는 원칙적으로, 부과대상 토지의 개별공시지가를 기준으로 하여 산정하는데, 사실, 개별공시지가가 실 거래가액을 반영하지 못하는 낮은 가액인 경우가 많고, 그 격차가 상당히 큰 경우도 적지 않다. 따라서 일률적으로 개별공시지가만을 기준으로 개시시점지가를 산정할 경우, 이는 가공의 미실현 이익에 대하여 개발부담금을 부과하여 원본을 잠식하는 부당한 결과를 초래할 수 있다. 위 사례의 경우 또한 바로 그러한 경우에 해당한다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여, 개발이익환수에 관한 법률(이하 법이라 한다)은, 일정한 경우에는 개별공시지가가 아니라 실제의 매입가액 또는 취득가액을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있도록 그 예외를 인정하고 있다. 즉, 법은 ① 국가지방자치단체 또는 관계 법령이 정한 기관으로부터 매입한 경우, ② 경매입찰에 의하여 매입한 경우, ③ 실제의 매입가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 일정한 경우로서 대통령령이 정하는 경우 등 그 매입가액을 신빙할 수 있는 일정한 경우로 명시하고, 그 경우에 한하여 실제의 매입가액 또는 취득가액에 그 매입일 또는 취득일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액을 개시시점지가로 인정하고 있다. 실무에서 쟁론이 되는 부분은 위 ③의 경우이다. 이에 관한 세부 규정을 보면, 부과 개시 시점 이전에 매입한 경우로서 그 매입가격이 취득세 또는 등록세의 과세표준이 된 경우에는 실제 매입가격을 기준으로 개시시점지가를 산정할 수 있음을 명시하고 있다(법 시행령 제11조 제5항 1호) 위 사례로 돌아와 살펴보면, A가 위 개발부담금부과처분의 취소를 구하기 위해서는, 부과개시시점(건축허가일) 이전에 B로부터 위 토지를 매입한 사실과 그 실제 매입가격을 기준으로 취득세 또는 등록세를 낸 사실을 입증할 수 있어야만 한다. 그러나, 부과개시시점 이전의 매입사실에 대한 입증이 쉽지 않은 경우가 종종 있으므로, 전문가에게 상담을 받아볼 필요가 있다. /김영숙 변호사

사건·사고·판결 법무법인 마당 2009-12-28 20:53

기부금에 대한 기부자 권리는

우리나라에서는 아직 기부문화가 일상생활에까지 제대로 정착되지 못하였다는 지적이 있으나, 우리에게도 기부행위가 점차 익숙한 것이 되어 가고 있다. 법률적 의미에서 기부란 널리 공익 또는 공공을 위한 무상의 출연행위를 말한다. 불특정다수인으로부터 금품을 모집하는 행위에 관한 일반법으로 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(이하 기부금법이라 한다)이 있다. 기부금법에 의하면, 기부는 강요하여서는 아니되고, 모집은 공개된 장소에서 하여야 하며, 접수사실을 장부에 기재하고, 영수증을 내주어야 한다. 또한 모집기간이 종료하거나 목표액에 도달하면 즉시 모금을 중단하여야 한다. 기부금품은 모집비용에 충당하는 경우 외에는 목적 외의 용도에 사용할 수 없다. 모집자가 이러한 의무를 위반하는 경우 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 다만 법인, 정당, 사회단체, 동창회 등 친목단체, 사찰, 교회 등 종교단체 등이 그 구성원이나 신도 등으로부터 모은 금품에 대하여는 기부금법이 적용되지 않도록 되어 있다. 그리고 정치자금, 문화예술진흥기금, 크리스마스씰모금, 불우이웃돕기 성금, 자연재해 이재민을 위한 성금 등에 대하여는 각 특별법이 규율을 하고 있으므로 기부금법이 적용되지 않는다. 기부의 법적 성질은, 기부를 받는 자가 스스로 기부에 의하여 이익을 얻는 경우는 통상의 증여이고, 사용목적이 지정된 경우에는 부담부증여이며, 한편, 공익적 목적을 위하여 특정인이 불특정 다수인으로부터 모집하는 경우는 이를 신탁적 양도로 보는 것이 일반적이다. 이를 신탁적 양도로 보는 경우 기부자는 모집인에 대하여 모집의 목적에 사용할 것을 요구할 수 있는 채권을 갖고, 기부에 의하여 이익을 받는 자가 모집인에 대하여 직접 청구할 권리가 발생할 수 있으며, 무상의 출연이라는 점에서 민법의 증여에 관한 규정이 준용된다고 보고 있다. 그런데 법률제도로서의 신탁은 민법상의 신탁행위와 신탁법상의 신탁으로 나뉘어져 있는바, 민법상 신탁행위는 판례로 발전된 이론이고, 신탁법상의 신탁은 신탁법에 명문의 규정이 있는 제도이다. 민법상 신탁행위에 의하여 신탁적 양도가 이루어지면, 대외적 관계에서 소유권이 수탁자에게 이전하므로 제3자에 대한 관계에서 신탁자(위탁자)가 소유권을 주장할 수 없다. 이에 반하여 신탁법상의 신탁에 있어서는 수탁자가 파산하더라도 신탁재산을 위탁자 또는 수익자가 돌려받을 수가 있다. 이와 같은 민법상 신탁행위와 신탁법상의 신탁과의 차이점에 착안하여, 위와 같이 기부를 신탁적 양도로 볼 경우, 그 신탁적 양도의 의미를 신탁법상 신탁으로 추정하여야 한다는 이론이 유력하게 제기되고 있다. 이에 의하면, 수익자는 기부받는 자에 대하여 기부금을 그 목적에 따라 사용토록 요구할 수 있고, 기부금 관리방법의 변경을 법원에 청구할 수 있으며, 기부금 사용에 관한 정보를 요구할 수 있고, 기부금을 기부목적에 따라 사용하지 않는 경우 손해배상 또는 원상회복청구를 하거나 악의 또는 중과실 있는 전득자에 대하여 기부목적에 반하는 처분을 취소하고 기부금의 반환을 구할 수도 있다. 또한 기부자도 기부받는 자의 고유채권자가 기부금에 대하여 강제집행하면 제3자이의권을, 기부받는 자가 파산하면 환취권을 행사할 수 있으며, 기부금의 관리처분 방법의 변경을 요구할 수 있고, 목적을 달성할 수 없을 때 남은 기부금의 반환을 요구할 수도 있게 된다. 이 이론에 의하면, 기부자의 신뢰와 수익자의 권리가 더 보호되고, 기부받은 자의 의무가 강화되는 효과를 얻을 수 있다.

사건·사고·판결 임한흠 2009-12-21 20:55

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