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법률플러스

[법률플러스] 소음·분진 생활방해 어떻게 대처하나

어떤 토지나 건물 등 시설물로부터 나오는 소음, 매연, 증기, 액체, 진등 등으로부터 피해를 입는 경우가 많다.또 기존의 주택 지역에 새로운 건물이 건축되면서 일조권이나 조망권을 침해하는 경우도 있다. 이러한 피해를 생활방해라 한다. 아파트나 연립주택과 같이 많은 사람들이 모여 사는 도시밀집 지역에서 아무런 생활방해를 받지 않고 생활하는 것은 사실상 불가능하다.인간 생활에서 주변과 이웃 때문에 어느 정도의 간섭과 손해를 입고 사는 것은 당연한 것이라고도 할 수 있다. 그러나 생활방해의 정도가 참을 수 있는 한계를 넘으면, 건강한 시민생활을 위협하는 심각한 피해를 준다. 이렇게 한계를 넘는 생활방해에 대해서는 여러 가지 조치를 할 수 있는 법적 제도가 있다. 판례도 ‘건물의 소유자 또는 점유자가 인근의 소음으로 인하여 평온하고 쾌적한 일상생활을 영위할 수 있는 생활이익이 침해되고, 그 침해가 사회통념상 수인한도를 넘어서는 경우에는 건물의 소유자 또는 그 점유자는 그 소유권 또는 점유권에 기하여 소음피해의 제거나 예방을 위한 유지청구를 할 수 있다’고 하고 있다.침해의 정도가 ‘사회통념상 견디기 힘들 정도’인지 여부는 침해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가 관계 등 공법성 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하게 된다. 간단히 말해서 토지를 이용하는 데 보통 생기는 해로운 간섭이 있더라도 이웃 거주자는 이를 참고 받아들여야 한다. 예컨대 이웃집에서 빨래하는 소리나 진공청소기의 소음과 같이 가정에서 통상적인 일을 하는 데서 생기는 소음이나, 건물을 신축할 때의 일시적 소음과 같은 것은 참고 받아들여야 한다.다만 생활침해의 정도가 건강한 일상생활을 위협할 정도이거나 이미 누리고 있던 일조권이나 조망권 등을 지나치게 해칠 경우에는 이에 대하여 법적으로 보호를 받을 수 있는 것이다. 주민의 생활수준이 높아지고, 생활방해로 인한 주민들 간의 분쟁이 빈번해 짐에 따라 법원에서도 생활방해에 대한 법적 책임을 점점 더 강화하는 추세로 보인다. 피해자는 가해행위에 대하여 어떤 조치를 취할 수 있는가. 먼저 유지청구권이 있다. 가해자에 대하여 소음의 경우에는 피해 주민들 주택을 기준으로 일정 한도를 초과하여 소음이 유입되지 않도록 하라는 청구를 할 수 있다. 분진이나 악취 등의 경우에는 그러한 물질이나 냄새가 나지 않도록 해달라는 청구를 하는 것이다. 다음은 손해배상청구이다. 가해자에 대하여 피해자가 입은 손해를 금전으로 배상하라는 청구를 할 수 있다. 이 경우 그 손해배상은 정신적 피해에 대한 위자료 청구이다. 요즘 각 지방자치단체는 아파트나 연립주택에서 자주 발생하는 층간 소음분쟁에 대하여 조정위원회 등을 설치하여 중재로 당사자 간에 합의에 의해서 해결하도록 하는 제도가 있다. 이러한 제도를 활용하는 것도 분쟁을 조속히 해결하고 소송비용 등을 절약하는 의미에서 바람직한 방법이라고 할 수 있다.이재철 변호사

문화 이재철 2016-12-26 13:09

[법률플러스] 혼인무효 확인

시골에서 어렵게 살고 있는 아버지와 미성년의 두 아들이 있다. 아이들이 아주 어린 시설 친모는 아이들을 버려두고 가출하였고, 이후 아버지 홀로 막노동을 하며 아이들을 키워왔다.하지만, 추운 어느 날 아이들의 아버지는 교통사고로 사망하였고, 이제 세상에는 미성년인 아들 둘이 남았을 뿐이다. 막막하던 차에 아이들은 아버지가 수억 원의 사망보험금을 가족들에게 남기고 갔다는 소식을 들었다.아이들이 미성년자였기 때문에 법원으로부터 친척 중 한 사람을 후견인으로 선정 받아, 보험회사에 갔다. 그러나 보험회사에서는 아이들이 전혀 알지도 못하는 베트남 여성이 부친의 배우자로 되어 있기 때문에 보험금 전액을 지급할 수 없다고 한다.아이들이 보험금 전부를 받을 수 있으려면 어떻게 해야 할까? 뒤늦게 알아 본 결과, 위 베트남 여성은 당초 부친과 혼인하기로 하고 한국으로 입국하였으나, 입국 당일 사라져 행방불명의 상태였고, 당초 부친이 수사를 의뢰한 결과 위 베트남 여성은 한국에 취업을 위해 혼인을 빙자하여 입국한 것으로 드러났다. 위 아이들의 입장에서는 부친과 베트남 여성의 혼인이 무효임을 밝혀, 가족관계등록상 부친의 배우자로 등재된 베트남 여성의 지위를 삭제하여야 할 것이다. 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미한다. 그러므로, 당사자 일방에게만 그와 같은 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고, 상대방에게는 그러한 의사가 결여되었다면 비록 당사자 사이에 혼인신고를 하였다고 하더라도 그 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 것이어서 무효이다.위 사안에서도 생전 부친은 위 베트남 여성과 혼인을 할 의사가 있었으나, 베트남 여성은 애초에 혼인할 의사 없이 취업을 목적으로 한국에 입국한 것이기 때문에, 위 두 사람 사이에는 혼인의사의 합치가 없다. 결국, 혼인은 무효이다. 하지만, 부친이 사망하였다. 베트남 여성과 혼인신고를 한 당사자도 아닌 아이들이 이러한 부친의 혼인관계를 무효화 시킬 수 있을까? 법원은 과거의 혼인관계 무효확인청구는 그 혼인관계가 신분상의 관계 또는 재산법상의 관계(연금 내지 보험금 수급자격 또는 상속관계 등)에 있어서 현재의 법률상태에 직접적인 영향을 미치는 경우에는 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있는 것으로 본다. 이 사건의 경우 과거 부친의 혼인신고에 의해 배우자로 등재된 베트남 여성으로 인하여, 아이들의 보험금 수급에 영향을 주고 있기 때문에, 아이들은 위 베트남 여성을 상대로, 선정된 미성년후견인을 통하여 법원에 부친과 베트남 여성 사이의 혼인무효확인 소를 제기한 뒤 판결을 받아, 보험금 전액을 받을 수 있다.송윤정 법무법인 마당 변호사

문화 송윤정 2016-12-19 19:05

[법률플러스] 공익사업상 분양계약 관련 채권, 상사채권인가

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.일반 민사채권의 소멸시효는 10년인데, 상사채권에 관하여는 그 거래관계를 신속하게 해결할 필요성이 있기 때문에 시효기간을 단축하여 이를 5년으로 하고 있다. 그런데 소멸시효와 관련하여 어느 채권이 일반 민사채권인지 상사채권인지를 가리는 것이 반드시 용이한 것은 아니다. 여기에서는 다음과 같은 구체적인 사안을 통하여 민사채권과 상사채권의 구분에 관한 일반적인 기준을 추론하여 보기로 한다. 사안은 지방공사가 이주대책대상자들과 일반분양가격으로 다수의 분양계약을 체결하였는데 그것이 강행규정인 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 정당한 분양가격을 초과하는 범위에서 일부 무효가 됨으로써 분양대금 중 일부가 부당이득이 된 사안이다.위 부당이득반환청구권이 상사채권인지가 문제인바, 이에 대하여 하급심에서는 위 부당이득반환청구권이란 위 지방공사가 이주대책대상자들과 사이에 상행위로 체결한 각 분양계약에 기하여 분양대금이 납부됨에 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 분양계약에 기초한 것이고, 그 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있다는 점에서 이를 상사채권으로 보았다.그러나 대법원은, 이를 상사채권으로 볼 수 없다고 하면서, 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도인 점에 비추어, 이주대책의 일환으로 이주대책대상자들에게 아파트를 특별공급하기로 하는 내용의 분양계약은 영리를 목적으로 하는 상행위라고 보기 어렵고, 위 부당이득반환청구권은 해당 아파트에 관한 특별공급계약에서 강행규정인 공익사업법에 위배하여 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 그 부분이 무효가 됨으로써 발생된 것으로서, 상거래 관계와 같은 정도로 거래관계를 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 수도 없다고 한다. 위 사례를 통하여, 우리는 소멸시효와 관련하여 일반 민사채권인지, 아니면 상사채권인지 여부는 반드시 일률적인 기준에 의하여 판단되는 것이 아니고, 시효제도의 존재이유 기타 여러 법적인 고려와 법익의 비교형량 하에 판단되어야 할 상대적인 문제일 뿐임을 알 수 있다. 임한흠 변호사

문화 임한흠 2016-12-12 19:37

[법률플러스] ‘사서명위조죄’의 무서움

‘사문서위조죄’의 구체적인 처벌규정은 잘 모르더라도, 영화나 드라마에서 종종 나오는 것처럼 타인의 이름이 들어가 있는 계약서, 각서 등의 문서에 몰래 훔친 타인의 도장을 임의로 찍는 행위가 ‘사문서위조’라는 것쯤은 웬만한 사람이라면 다 알고 있다. 형법 제231조는 사문서 등의 위조?변조와 관련하여 “행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘사문서위조’란 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 권리?의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성하는 것을 의미한다. 이와 달리 ‘사서명위조죄’에 대해서는 거의 아는 사람이 없다. 그만큼 ‘사서명위조죄’는 그 이름부터가 생소하고 ‘사문서위조죄’와 별반 차이가 없는 것이라고 생각하기 쉽다. 형법 제239조 제1항은 사서명 등의 위조, 부정행사와 관련하여 “행사할 목적으로 타인의 인장, 서명, 기명 또는 기호를 위조 또는 부정행사한 자는 3년 이항의 징역에 처한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘사서명위조’란 권한 없는 자가 타인의 서명(법률상?거래상 중요한 사실증명을 위하여 자서로 표시한 문자)을 임의로 작출하거나 물체상에 현출 내지 기재하는 것을 의미한다. ‘사서명위조’의 대표적인 예로 음주운전 등으로 경찰서에서 조사를 받게 되자 타인 행세를 하며 피의자로 조사를 받고 피의자신문조서에 타인의 서명 및 무인을 하는 것을 들 수 있다. 대법원은 일단 타인의 서명이 기재된 이상 그 이후 간인이나 조사 경찰관의 서명날인 등이 완료되기 전에 그 서명위조 사실이 발각되었다고 하더라도 ‘사서명위조죄’가 성립한다고 판시하고 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도503 판결 등). 그런데 ‘사서명위조죄’가 무서운 것은 더 중해 보이는 ‘사문서위조죄’와 달리 벌금형이 없다는 것이다. 다시 말하자면, ‘사서명위조죄’를 범한 자는 선고유예를 받지 않는 이상 실형 또는 집행유예를 면할 수 없는 것이다. 특히, 누범기간 중에 ‘사서명위조죄’를 범한 자는 누범으로 인한 가중처벌을 피할 수 없으며, 집행유예 기간 중에 ‘사서명위조죄’를 범한 자는 자칫 ‘사서명위조죄’에 대하여 실형을 선고받는 것도 모자라 기존의 집행유예가 실효되어 유예된 형까지 같이 살아야 하는 최악의 경우가 발생할 수도 있다. ‘사서명위조죄’를 범하는 자들은 대부분 음주운전 등의 범죄전력이 있는 자들이다. 음주단속 등에 걸렸을 때 가중처벌을 걱정한 나머지 순간의 유혹을 참지 못하고 타인(대부분 형제나 친구이다) 행세를 하며 경찰 조사를 받는 것이다. 그러나 이러한 ‘사서명위조’는 대부분 적발되기 십상이다. 또한 자신의 서명이 함부로 도용된 자는 졸지에 음주운전 등의 범법자가 되는 예상치 못한 피해를 입게 된다. 이렇듯 작은 잘못을 숨기려다 큰 잘못을 저지르는 우를 범해서는 안 된다. ‘사문서위조죄’에는 벌금형이 없다는 점을 생각해서라도 말이다.서동호 변호사

문화 서동호 2016-12-05 19:36

[법률플러스] 사망한 사람의 빚을 물려받지 않는 방법

갑의 아버지는 사업을 하다가 실패하여 많은 채무를 지고 채권자들로부터 독촉을 받아 오던 중 얼마 전 돌아가셨다. 갑의 능력으로는 아버지가 남긴 채무를 갚을 길이 없고, 아버지의 재산은 채무를 변제하기에는 턱없이 부족하거나, 아버지 명의의 다른 재산은 없다. 이 경우 갑은 아버지의 채무를 모두 책임져야 할까. 상속에 관하여 민법은 ‘상속은 사망으로 인하여 개시된다’라고 규정하고 있고, ‘상속인은 상속 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다. 그러므로 일반적으로 부모의 사망과 동시에 자식들은 상속인이 되어 부모 명의의 토지나 집과 같은 부동산이나 은행예금 등의 적극적 재산은 물론, 부모가 다른 사람에 대하여 부담하고 있는 대여금채무, 보증채무 등의 소극적 재산도 상속받게 되는 것이다. 즉, 일신전속적인 권리를 제외하고는 부모가 가지고 있던 모든 권리·의무를 포괄적으로 물려받게 된다. 그러나 부모가 남긴 상속재산 중 적극적 재산보다 소극적 재산이 더 많아 자식들이 이와 같은 권리·의무의 승계, 즉 상속을 받지 않으려면 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 피상속인의 최후 주소지 관할 법원에 상속포기신고를 하면 된다.상속포기를 하면 피상속인의 사망으로 일단 발생한 상속의 효력, 즉 권리·의무의 승계는 부인되고 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같이 되며, 일단 상속을 포기한 후에는 이를 다시 취소하지 못한다. 또한 부모가 남겨놓은 적극적 재산의 한도 내에서 부모의 채무를 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하는 한정승인신청을 할 수도 있다. 이 신청도 역시 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 상속재산의 목록을 첨부하여 법원에 한정승인의 신고를 하여야 효력이 발생한다. 다만, 만일 갑이 아버지의 채무를 알지 못하고 단순승인을 하여 아버지의 재산을 상속받았는데, 3개월이 지난 다음에 갑이 그 전에는 조사하여 알 수 없었던 채무가 나타나는 경우에는, 갑은 3개월이 지났다고 하더라도 한정승인을 할 수 있다. 예외적으로 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고 단순승인을 한 경우에 한하여 인정되는 것이고, 채무를 알게 된 날로부터 3월내에 해야 한다. 따라서 갑의 경우와 같이 아버지가 빚만 남겨두고 돌아가셨고, 아직 3개월이 지나지 않았다면 조속히 관할 법원에 상속포기신고 또는 한정승인신고를 함으로써 상속채무에 대한 면책을 주장할 수 있을 것이다. 이 때 특히 주의할 것은 상속포기나 한정승인의 신청을 한 경우에도 상속인이 그 신청 후 상속재산을 은닉 또는 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니하는 등의 행위를 한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 간주될 수 있다는 것이다.갑이 우연히 아버지의 다른 값어치 있는 재산을 알게 되어 이를 법원에 신고하지 않고 처분하여 버리는 경우에는 갑이 상속포기나 한정승인을 했다고 하더라도 아버지의 채무를 모두 책임져야 할 수 있다는 것이다.이국희 변호사

문화 이국희 2016-11-28 18:48

[법률플러스] 변호사와 소송대리인

법률상담을 하다 보면 가끔 “민사소송을 하고 싶은데 변호사를 선임하지 않고 혼자서 소송을 수행하는 것은 가능한지” 문의하시는 분들이 있다. 물론 가능하다. 요즘 흔하게 들을 수 있는 ‘나홀로 소송’이라는 말이 이를 보여주고 있다. 바꾸어 말하면, 변호사를 선임하여 소송을 진행할 것인가 아니면 혼자 힘으로 소송을 수행할 것인가 하는 점은, 당사자 본인의 선택일 뿐이다. 이제 법률 지식의 부족 등을 이유로 변호사를 선임하여 소송을 진행하는 경우를 상정해 보자. 이 경우 변호사와 함께 법정에 출석해 보면 담당 판사는 ‘원고의 변호사’라고 호칭하지 않고 ‘원고 소송대리인’이라 호칭한다. 즉, 민사소송 과정에서 당사자 본인을 대신하여 주장과 증거를 제출하는 등 각종 변론 활동을 하는 사람을 부르는 정식 명칭은 ‘소송대리인’인 것이다. 따라서, 엄밀하게 말하면, 타인에게 자신의 소송행위를 맡기려는 사람은 ‘변호사’가 아니라 ‘소송대리인’을 선임하여야 하는 것이다. 그렇다면 소송대리인이 될 수 있는 자격을 갖춘 사람은 따로 정해져 있을까? 그렇다. 여기에서 바로 ‘변호사’가 등장한다. 우리 민사소송법은 ‘원칙적으로’ 변호사만이 소송대리인이 될 수 있다고 명문으로 규정하고 있는 것이다(제87조). 따라서 친구의 아들이 법대생으로서 법률지식이 참으로 해박하다고 하더라도, 그를 소송대리인으로 선임할 수는 없다. 이러한 행위는 변호사법을 위반한 범죄가 될 수도 있다. 위 원칙에 따라 법무사도 소송대리인이 될 수 없다. 그러나, 이는 다만 하나의 원칙일 뿐이고, 우리 법은 몇 가지의 예외를 설정하고 있다. 우선 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 소가가 1억원 이하인 사건(그 외에도 몇 가지 경우가 더 있다)의 경우에는 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 또는 당사자와 고용 관계 등을 맺고 그 사건에 관한 통상 사무를 처리ㆍ보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용에 비추어 상당하다고 인정되는 경우이다. 이러한 경우 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 얻어 소송대리가 가능하다.예컨대 아버지가 8천만원의 대여금 청구 소송을 하는 경우 법대생인 아들이 법원의 허가를 얻어 아버지의 소송대리인이 되어 소송을 진행할 수 있게 된다. 2천만원 이하의 소액사건의 경우에도 또 다른 예외이다. 이 경우 당사자의 배우자·직계혈족 또는 형제자매는 ‘법원의 허가 없이도’ 소송대리인이 될 수 있기 때문이다. (이 외에도 상법상의 지배인이나 국가가 당사자인 소송에서 행정관청의 직원 등도 변호사가 아니지만 소송대리인이 될 수 있다.) 위에서 보았지만, 우리 법은 변호사 없이 ‘나홀로 소송’을 진행하는 금지하지 않는다. 그러나, 여기에도 예외가 있다. 헌법재판소에 제기하는 각종 심판 청구는 반드시 변호사를 대리인으로 선임하여야 청구가 가능하다(다만 가난한 사람이 심판 청구를 하는 경우를 대비하여 국선대리인 제도가 마련되어 있다). 한편, 형사소송에서도 민사소송과 비슷한 논리가 적용된다.즉 형사소송 과정에서 당사자를 위하여 변론하는 사람은 ‘변호사’가 아니라 ‘변호인’으로 호명된다. 이 경우 ‘변호사’만이 ‘변호인’이 될 수 있다는 점도 동일하다. 변호사였던 노무현 전 대통령을 다룬 영화의 제목이 ‘변호인’인 이유가 여기에 있다.김종훈 변호사

문화 김종훈 2016-11-14 18:15

[법률플러스] 중간생략등기형 명의신탁 횡령죄가 성립될 수 있나?

A가 부동산을 매수하면서 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭, 부동산실명법)’을 위반하여 B와 사이에 명의신탁약정을 맺고 매도인에게서 바로 B 명의로 소유권이전등기를 마치는 경우를 ‘중간생략등기형 명의신탁’이라 하는데, 이러한 경우 B가 A의 재물을 보관하는 자인지, 그리고 B가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 A에 대한 횡령죄로 처벌할 수 있는지? 결론부터 말하면, ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우에도 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자이고, 그가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 횡령죄로 처벌할 수 있다는 것이 종전의 대법원 판례였고, 이에 따라 명의신탁자가 명의수탁자를 횡령죄로 형사고소하여 합의를 통해 피해를 회복받을 수도 있었습니다. 그러나, 최근 2016년 5월경 대법원 전원합의체에서 종전의 판례들을 모두 폐기하고 새로운 판례를 내놓았는데, ‘중간생략등기형 명의신탁’의 경우 명의수탁자는 명의신탁자의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 볼 수 없고, 그가 부동산을 임의처분 하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌할 수 없다고 판시하였습니다. 즉, A가 부동산을 매수하면서 매도인에게서 바로 B 명의로 소유권이전등기를 하면, 이는 부동산실명법을 위반한 것으로, 부동산실명법 제4조 제2항 본문에 의하여 B명의의 소유권이전등기는 무효이고, 그 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되어, A는 매도인에게 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, B 역시 A에 대하여 직접 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 소유자도 아닌 A에 대한 관계에서 B는 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없어, A에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다는 것입니다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 쌍방 당사자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고, A와 B 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁신임관계가 있다고 보아서는 안된다는 것이고, 또한 A와 B 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없기 때문입니다. 따라서, B가 신탁부동산을 임의처분 하였을 경우, A는 B를 상대로 민사소송을 통해 매도대금의 반환을 구하는 것을 별론으로 하고(다만, 민사소송에서 승소하더라도 B가 매도대금을 다 소비하고 별다른 재산이 없으면 실질적으로 돌려받기가 어렵다), 종전과 같이 형사고소하여 합의를 통해 피해를 회복받을 수는 없게 되었습니다. 아무쪼록 부동산실명법을 위반하여 ‘중간생략등기형 명의신탁’을 하였다가 부동산도 날리고, 수탁자도 처벌할 수 없게 되어 땅을 치고 후회하는 생기지 않도록 아예 처음부터 정상적으로 등기하는 것이 바람직하겠죠.심갑보 변호사

문화 심갑보 2016-11-07 16:48

[법률플러스] 영업임차인의 임대인 상호 사용에 따른 책임 유무

객관적 의미의 영업이란 ‘상인의 영업목적을 위하여 결합시킨 재산의 전체’를 말한다.이는 영업을 위하여 조직화된 한 덩어리의 재산으로서 이와 관련된 재산적 가치 있는 영업권을 포함한 개념이다. 영업임대차란 객관적 의미의 영업의 전부 또는 일부를 타인에게 임대하는 것이다. 이때 영업 소유의 법적 관계는 변동이 없고, 영업 경영의 법적 관계만이 이전이 된다.따라서, 영업임차인은 경영권행사의 주체, 영업활동에 의한 권리의무의 귀속자, 영업이익의 1차적 귀속자로서의 지위를 승계한다. 임대인은 여전히 영업소유자의 지위를 갖고 있지만 영업이윤의 1차적 귀속자의 지위를 상실하고 오로지 약정된 임대료를 취득하는 데 불과하다. 영업임대차는 영업 그 자체의 임대차로서 단순히 영업시설 임대차와는 구별된다. 예컨대, ‘갑’ 소유 골프연습장에 대해 ‘을’이 계약에 따라 경영을 맡으면서, 운영자금을 조달하고 비용?세금?공과금을 지급하며, 비용 등을 공제한 후의 잔액을 ‘을’의 수익으로 하고 대신 ‘갑’에게는 임대료를 매월 지급하면서, 자신을 사업주로 하여 종전 상호로 사업자등록을 하고 자신 명의로 운영하였다면, 이는 단순한 경영위임이 아니라 영업임대차에 해당된다. 상법 제42조 제1항에 의하면, 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다. 그런데 영업임대차의 경우에는 이러한 규정이 없는바, 영업임대차에서도 상법 제42조 제1항을 준용할 수 있을지가 문제된다. 이에 대하여는 의견이 나뉘고, 하급심 입장도 엇갈린 바 있으나, 대법원은 상법 제42조 제1항의 준용은 불가하다고 판결하였다. 대법원의 논거는, “①사법질서는 사적자치의 원칙과 자기책임의 원칙 등을 근간으로 하므로, 타인 채무에 대한 변제책임이 인정하는 예외적 법률 규정을 해석?적용할 때에는 위 원칙들이 훼손되지 않도록 하고 그 규정들을 확대적용하는 것은 신중하여야 한다. ②상법 제42조 제1항은, 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 채권자로 하여금 채권추구 기회를 상실하도록 한 양수인에게 책임을 지우기 위한 것인데 영업임대차의 경우에는 그러한 규정이 없다. ③실질적 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 원칙적으로 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 그 사용?수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. ④상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산뿐 아니라 그의 전재산에 미친다.”라는 것이다. 이 문제는 결국 어떠한 법익을 더 중시하여야 하는가의 문제에 귀착되는바, 일응 위와 같은 대법원의 판단은 논리적으로 타당하다고 보여진다. 다만, 현실적으로는 위와 같은 대법원의 해석을 악용하는 기업주가 늘어나지 않을까 우려가 된다. 임한흠 변호사

문화 임한흠 2016-10-17 18:20

[법률플러스] 계약금의 역할

계약금이란 계약을 체결할 때에 당사자의 한쪽이 상대방에게 계약체결을 보증하는 의미에서 주는 돈이나 유가물(곡식이나 가치있는 물건)을 말한다. 계약금이 무엇인지는 쉽게 알 것 같지만 법률적으로는 그렇게 간단한 것이 아니다. 계약금은 크게 3가지 역할을 한다. ① 증약금의 역할이다. 계약금은 최소한 당사자 간에 계약이 체결되었다는 증거로서의 의미를 갖는 것이다. ② 위약금의 역할이다. 다시 두 가지로 나뉜다. 하나는 위약계약금으로서 계약금을 준 자가 의무를 이행하지 않는 때에 상대방이 몰수하는 계약금이다.다른 하나는 계약을 이행하지 않을 경우에 계약금을 준 자는 그것을 몰수당하고, 받은 자는 배액을 갚을 것을 약정하는 경우이다. 이러한 의미로 계약금이 교부된 때에는 그 계약금은 손해배상액의 예정(당사자가 계약을 위반할 경우 상대방에게 배상할 손해액의 약정)으로 추정된다. ③ 해약금의 역할이다. 계약을 해제할 수 있는 작용을 말한다. 계약금을 교부한 자는 그것을 포기함으로써, 계약금을 받은 자는 그 배액을 지불함으로써 각각 계약을 임으로 해제할 수 있는 것이다. 민법 제565조는 계약금은 원칙적으로 이 해약금의 성질을 갖는 것으로 정하고 있다. 따라서 계약금이 약정된 경우에는 원칙적으로 이행에 착수하기 전에는 계약을 해약할 수 있는 것이다. 계약금의 가장 중요한 역할을 하는 것은 위 ②의 위약계약금이다. 우선 주의할 것은 위약계약금은 반드시 ‘계약을 이행하지 않을 경우에 계약금을 준 자는 그것을 몰수당하고, 받은 자는 배액을 갚기로 한다’는 취지로 당사자 간에 약정을 하여야 한다. 그래야만 그 계약금이 ‘손해배상액의 예정액’이라고 인정될 수 있는 것이다. 그리고 계약금을 지불하는 당사자 입장에서는 가능하면 위약계약금 약정을 하는 것이 좋다. 왜냐하면 이러한 약정을 해놓아야만 부득이 계약이 해약되어 계약금을 몰수당할 때에 그 금액이 너무 과다하다고 인정될 때는 일부라도 찾아올 수 있기 때문이다. 판례는 ‘일반적으로 위약금은 손해배상액의 성질을 가지는 것이고 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여, 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다.고 하면서, 위약금으로 약정된 금액이 임차보증금의 30%에 해당한 경우에 그 위약금이 과다하므로 이를 감액하여야 한다’고 하고 있다. 그러므로, 계약을 맺으면서 계약금 약정을 할 때, 위와 같이 위약계약금으로 약정을 하고, 부득이 계약을 해약할 때도 그냥 계약금 전액을 상대방에게 몰수당할 것이 아니라, 그 계약금의 일부라도 돌려받을 수 있도록 하는 것이 좋을 것이다. 이재철 변호사

문화 이재철 2016-10-10 16:45

[법률플러스] 공작물 책임

우리 법은 ‘공작물’이라는 개념을 자주 사용하는데, 이는 인공적 작업에 의하여 제작된 물건을 의미한다. 예컨대, 건물, 전주, 축대 등은 물론이고 가구나 간판 등의 동산도 공작물에 포함된다.민법 제758조 제1항에 따르면, 이러한 공작물의 설치·보존에 하자가 있어 제3자에게 피해가 발생하면, 공작물의 점유자나 소유자는 그에 대한 손해를 배상하여야 한다. 여기서 하자란 공작물이 그 용도에 따라 객관적으로 요구되는 성질을 갖추고 있지 못한 것을 말한다. 예컨대 주택의 외벽이 무너져 행인이 부상을 입었다고 하자. 그 주택은 갑의 소유인데 갑이 이를 을에게 임대하여 사고 당시에는 을이 위 주택에서 거주하면서 이를 관리하고 있었다. 이 사건에서 을은 행인을 다치게 할 수 있는 별다른 행동을 하지 않았다.단지 자신이 거주하고 있던 건물의 외벽이 저절로 무너졌을 뿐이다. 그런데 건물의 외벽이 무너졌다는 것은 건물이라면 통상 갖추어야 할 객관적 성질을 갖추지 못한 것에 해당한다. 우리 법은 이 경우 건물의 점유자인 을에게 손해배상 책임을 지운다. 그런데 위 사안에서 을이 평소 주택의 안전성 및 하자 유무를 수시로 점검하고 건물로 인한 사고가 발생하지 않도록 노력하였다는 점이 증명된다면(이 부분의 증명책임은 을에게 있다), 을은 책임을 면할 수 있다.우리 법은 이를 ‘점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때’라고 표현하고 있다. 만일 을이 이 점을 입증하였다면, 피해자는 더 이상 손해배상을 받지 못하는 것일까? 그렇지 않다. 그 경우에는 위 건물의 소유자인 갑이 손해배상에 나서야 한다. 여기에서 갑이 부담하는 책임은 이른바 위험책임의 법리에 따른 무과실책임이다. 따라서 갑이 평소 건물 관리에 충분한 주의를 기울였음에도 갑자기 외벽이 붕괴한 것이라 하더라도, 이는 갑을 면책하는 사유가 되지 못한다. 아마도 입법자들은 이러한 사건의 경우 통상 임차인보다는 소유자가 재력이 풍부한 경우가 많을 것임을 전제로 위와 같은 규정을 마련하여 두었을 것이다. 과거 다음과 같은 사건이 있었다(대법원 판례 사안으로서 이해하기 쉽게 단순화함). 갑은 4층짜리 건물의 소유자이고 을은 위 건물 중 3, 4층을 영업하여 여기에서 영업을 하는 사람이다. 을은 갑의 동의를 얻어 건물 3, 4층 부분의 외벽에 간판을 설치하였다.그런데 어느 날 위 간판이 떨어지면서 마침 위 건물 주변을 지나고 있던 행인을 강타하여 심각한 부상을 입혔다. 행인은 갑과 을을 상대로 손해배상 소송을 하였다. 이처럼 이 사안은 건물의 일부가 무너진 것이 아니라 건물에 부착한 간판이 떨어진 사안이다. 우리 법원은 다음과 같이 판단하였다. 우선 위 건물에 부착한 간판도 공작물이다. 그런데 위 간판은 을이 설치한 것으로서 을이 점유자인 동시에 소유자이다. 을은 위 간판이 갑자기 추락하여 타인에게 피해를 입히지 않도록 충분한 주의를 기울이지 못한 책임이 있다. 따라서 을은 손해배상 책임을 져야 한다. 갑은 어떤가. 이 사건에서 갑은 본인은 문제의 간판에 대한 점유자도, 소유자도 아니라고 주장하였다.그러나 대법원은 간판이 아니라 건물을 문제 삼았다. 즉 위 건물과 같은 공동건물의 외벽은 공용부분으로서 임대차 관계에도 불구하고 건물의 소유자인 갑이 점유하고 있는 것이다.그런데 이 사안의 경우 위 건물의 외벽은 무거운 간판을 지탱할 수 있을 정도로 안전성을 갖추지 못하였다. 따라서 건물 주인 갑은 간판이 아니라 건물 외벽의 점유자로서 피해자에게 손해를 배상하여야 한다. 김종훈 변호사

문화 김종훈 2016-09-19 20:28

[법률 플러스] 임대차보증금에서 연체차임 공제

문화 서동호 2016-09-05 17:37

[법률 플러스] 건물명도소송 중 점유자가 변경되는 경우

임대인 갑은 임차인 을이 임대차계약 기간이 지났고 갱신을 하지 않겠다고 하였음에도 불구하고 임차건물을 명도하지 않아 임차인 을을 상대로 법원에 명도청구소송을 제기하여 승소하였다.그런데 위 소송을 계속하고 있는 사이에 정작 을은 위 건물을 병에게 무단으로 전대하고서 퇴거하였고, 임대인 갑은 이러한 사실을 나중에야 알게 되었다. 이 경우 갑으로서는 을에 대한 명도청구소송의 승소판결을 이용하여 판결의 상대방이 아닌 병을 상대로 건물에서 강제로 나가게 할 수 있을까.이는 병이 건물을 점유하기 시작한 때가 갑과 을 사이의 명도청구소송의 변론이 종결되기 전이나 후이냐에 따라 다르다. 왜냐하면 민사소송법에 의하면 확정판결은 당사자와 변론을 종결한 뒤의 승계인에 대하여 효력이 미치기 때문이다.병이 갑이 을을 상대로 제기한 건물명도청구소송의 변론이 종결된 이후에 건물을 점유하기 시작하였으면, 병은 위와 같이 판결의 효력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하고, 갑은 을에 대한 승소판결로 병에 대하여 승계집행문을 발급받아 강제집행을 하여 병을 강제로 퇴거시킬 수 있다. 그런데 이와 달리 병이 위 소송의 변론이 종결되기 전에 건물을 점유하기 시작하였으면 병은 ‘변론종결 전의 승계인’에 해당하여 갑과 을 사이의 판결은 병에게 미치지 않고, 갑은 을에 대한 판결로 병에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 이와 같은 경우를 방지하기 위하여 점유이전금지가처분신청이라는 제도가 있다. 갑이 점유자가 을에서 병으로 바뀌기 전에 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전받는 병은 가처분채권자인 갑에게 대항할 수 없으므로, 점유자가 바뀌더라도 을을 상대로 한 판결이 병에게도 효력이 미친다. 갑이 점유이전금지가처분결정을 받아 집행을 하면 법원에서 나온 집행관은 해당 건물을 방문하여 ‘채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다’는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 건물 내부에 붙인다. 또한 점유이전금지가처분을 받은 채무자가 집행관이 건물에 관하여 가처분을 집행하면서 ‘채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다’는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 건물에 부착한 이후에 제3자로 하여금 건물을 사용하게 하는 경우에는 형사처벌의 대상도 될 수 있음에 유의하여야 한다.그 가처분채무자의 행위는 위 고시문의 효력을 사실상 멸각시키는 행위에 해당하고, 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄가 성립할 수 있다. 위와 같이 갑이 을을 상대로 한 승소판결로 승계집행문을 발급받아 병에게 강제집행을 할 수 있다고 하더라도 공무상표시무효죄가 성립할 수 있다.만일 갑이 명도청구소송 중 병이 건물을 점유하게 된 것을 알게 되었는데, 그 전에 미처 점유이전금지가처분을 집행하지 못하였다면 어떨까. 이 경우에는 갑은 새로이 병을 상대로 하여 소송을 제기하든지, 아니면 민사소송법상 소송인수신청에 의하여 병을 소송에 포함시켜서 직접 병을 상대로 한 승소판결을 얻어야 할 것이다. 이국희변호사

문화 이국희 2016-08-22 17:02

[법률 플러스] 사실혼

최근 사회적으로 물의를 일으킨 유명연예인의 배우 동생이 한 여성으로부터 사실혼관계 부당파기에 따른 손해배상청구를 당했다는 소식이 전해졌다. 소제기를 당한 배우는 4년 간 교제하다 헤어진 것은 맞지만 사실혼은 아니었다는 입장을 밝혔다. 그럼 문제가 되고 있는 사실혼이란 무엇이며, 우리 법은 법률혼과 비교하여 사실혼을 어떻게 보호하고 있을까? 사실혼으로 인정받기 위해서는 “당사자 사이에 혼인의 의사가 있어야 하고, 혼인신고만 하지 않았을 뿐 사실상 부부와 다름없이 다른 사람에게 서로를 부부로 소개하며 부부공동생활을 했다고 인정할만한 실체”가 있어야 한다. 교제하면서 간헐적으로 성관계만 했다거나 동거한 것에 불과하다면 사실혼이라고 볼 수 없다. 이러한 사실혼관계가 인정되면 혼인신고를 전제로 한 것을 제외하고는 원칙적으로 법률혼에 준하여 보호된다.법률혼 배우자에게 부담하는 동거, 부양, 협조, 정조의무를 사실혼 배우자도 부담하며, 당사자의 합의에 따라 사실혼관계를 해소하기로 할 경우 사실혼 관계 기간 중 이룬 재산에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. 또한, 일방적으로 사실혼관계를 부당하게 파기할 경우, 이러한 부당파기에 따른 위자료를 상대방에게 청구할 수 있다. 사실혼은 법률혼이 아니기 때문에, 사실혼관계 중 일방이 사망하였더라도 배우자에게 상속권이 인정되지 않으며, 사실혼 부부 사이에 태어난 아이는 혼인 외 자로서, 부친의 인지가 있어야 법적인 보호를 받게 된다. 특히, 문제가 되는 것은 사실혼 배우자가 사망하였을 경우인데 이러한 경우 상속권, 재산분할권이 인정되지 않기 때문에 사실상 아무런 법적인 보호를 받지 못하게 된다. 극히 예외적으로 생존한 사실혼 배우자의 경우 공무원연금, 군인연금 등 연금수령권자가 될 수 있고, 주택임대차보호법에 따라 임차인이 상속권자 없이 사망하였을 경우 생존 사실혼 배우자가 임차권을 승계할 수 있으며, 상속인 없이 사망한 경우 생존 사실혼 배우자는 특별연고자로서 상속재산의 분여를 청구할 수 있을 뿐이다. 하지만, 모든 사실혼이 보호를 받는 것은 아니다. 법률혼을 한 자가 별거 상태에서 제3자와 혼인의사로 혼인생활의 실체를 갖추어 사실혼관계를 유지 하였다고 하더라도, 이것은 중혼적 사실혼이기 때문에, 사실혼관계를 부당파기에 따른 위자료를 청구할 수 없고, 관계해소 시 재산분할도 청구할 수 없다. 다만, 이러한 중혼적 사실혼의 경우 예외적으로 법률혼이 이혼에 의하여 해소된 경우 그때부터 보호받을 수 있다. 송윤정 변호사

문화 송윤정 2016-08-15 19:21

[법률플러스] 인터넷 링크와 저작권법위반

A가 모바일 앱스토어에 등록한 모바일 애플리케이션은 ‘스마트폰에서 활성화한 후 식당의 사진 등으로 표시된 아이콘을 클릭하면, 인터넷 링크와 유사하게 B가 제작한 모바일 웹페이지로 연결되는 방식’으로 구동되는데, A가 등록한 모바일 앱이 B의 모바일 웹페이지를 복제, 전시한 것이라거나, B의 저작물에 대한 2차적 저작물에 해당한다고 보아 저작권법위반으로 처벌할 수 있을까? 저작권법 제136조 제1항에 의하면, ‘저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서, ‘복제’는 ‘인쇄ㆍ사진촬영ㆍ복사ㆍ녹음ㆍ녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것’을 말하고, ‘2차적저작물’이란 ‘원저작물을 번역ㆍ편곡ㆍ변형ㆍ각색ㆍ영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 말한다. 그런데, 일반적으로 인터넷 링크(Internet link){예를 들어, 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것}는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도, 이는 위 ‘복제’의 개념으로 정리된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, ‘유형물을 진열하거나 게시하는 것’, 즉 ‘전시’에도 해당하지 아니한다. 또한 인터넷 링크의 성질에 비추어, 인터넷 링크는 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 새로운 창작성을 인정할 수 있을 정도로 수정·증감을 가하는 것에 해당하지 아니하므로 2차적저작물 작성에도 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 모바일 애플리케이션(Mobile application)에서 인터넷 링크(Internet link)와 유사하게 제3자가 관리·운영하는 모바일 웹페이지로 이동하도록 연결하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이므로, A가 등록한 모바일 앱이 B의 모바일 웹페이지를 복제, 전시한 것이라거나, B의 저작물에 대한 2차적 저작물에 해당한다고 볼 수 없어, 저작권법위반으로 처벌할 수 없다. 그리고, 휴대전화 문자메시지에 링크 글을 기재함으로써 수신자가 링크 부분을 클릭하면 링크된 게시물에 연결되도록 한 경우에도 이를 링크된 게시물의 전송에 해당한다고 보지 않는다.심갑보변호사

문화 심갑보 2016-08-01 18:32

[법률플러스] AS 기사·채권추심원도 퇴직금 받을 수 있나

‘갑’은 가전제품 등을 수리하는 기사인데, 개인사업자로 따로 등록하고 소득세 등도 개별적으로 납부하는 개인사업자이다. ‘갑’은 애프터서비스(AS) 업체인 ‘을’과 가전제품수리에 대하여 대행계약을 ?고 가전제품 등을 수리하였다. 이 경우 ‘갑’은 ‘을’로부터 퇴직금을 받을 수 있는가?또 ‘A’는 채권추심 및 신용조사업을 하는 회사인 ‘B’와 채권추심 위임업무 수행계약을 체결하고 3~4년 동안 채권추심업무 등을 수행하였다. ‘A’는 추심실적에 따른 성과급만 받았고, 추심활동 자체의 대가로 고정적으로 받은 돈이 없었으며, 추심활동을 위한 비용은 ‘A’가 부담하는 것이 원칙이었고, ‘B’는 일부 비용만 제한적으로 보조하였으며, 국민연금, 건강보험 등 사회보험료도 납부하지 않았으며, ‘A’를 구속하는 ‘B’의 취업규칙이나 내규 등이 없었다. 경우 ‘A’는 ‘B’로부터 퇴직금을 받을 수 있는가?‘갑’이나 ‘B’가 퇴직금을 받을 수 있느냐 여부는, ‘갑’은 ‘을’ 회사의, ‘A’는 ‘B’회사의 근로자로 볼 수 있느냐의 여부에 의하여 결정된다.법원판결은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단하는 기준에 대하여 다음과 같이 보고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계에 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하였는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자제나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 통합하여 판단하여야 한다.다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.법원판결은 이러한 입장에서 “회사인 ‘을’과 ‘B’가 ‘갑’과 ‘A’에 대하여, 근무시간과 장소을 지정하고 각종 근무태도와 관련된 지침을 통해 사실상 ‘갑’과 ‘A’를 지휘감독하였다”는 이유로 근로자임을 인정하고, 퇴직금을 지급하여야 한다고 하였다.법원판결은 형식적으로 보면, ‘갑’과 ‘을’이 회사의 근로자라고 보기 어려운 사정이 있지만, 그 실질적 내용으로 볼 때 회사의 지휘감독을 받는 것으로 보고, 회사에 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 한 것이다. 이렇게 법원판결은 가능하면 퇴직금을 받을 권리 등 근로자들의 권리를 보호하려고 하는 입장인 것이다. 이재철변호사

문화 이재철 2016-07-25 18:53

[법률플러스] 상가건물 임대차계약 대항력

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다)은 주택임대차보호법과 마찬가지로 임대차에 관한 민법의 특별법이다. 상가임대차법은 사업자등록 대상이 되는 상가건물의 임대차에 적용이 되는데, 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음날부터 대항력을 인정한다.대통령령으로 정하는 보증금액(보증금 외에 차임이 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 비율을 곱하여 환산한 금액 포함)을 초과하는 임대차에 대하여는 위 법이 적용되지 않는다(제2조 제1항). 그러나 2013년 8월13일 상가임대차법이 일부개정이 되면서, 위 제2조 제1항 단서에도 불구하고 대항력에 관한 제3조 등은 제2조 제1항 단서에 따른 보증금액을 초과하는 임대차에 대하여도 적용이 되도록 변경되었다.다만 위 개정법률 부칙에 의하면, 위 개정법률은 그 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용되도록 되어 있으므로, 위 종전규정에 의한 법률관계가 현재에도 영향을 미칠 수 있게 된다. 종전규정에 관한 판례에 의하면, 구 상가임대차법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재와 내용을 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이므로, 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 일반 사회통념상 그 사업자등록을 통해 해당 건물에 관한 임대차의 존재와 내용을 인식할 수 있는가에 따라 판단하여야 한다고 한다. 그런데 현실적으로는 여러 사정으로 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서와 실제의 임대차계약의 내용이 상이한 경우가 생길 수 있다. 이러한 경우 위와 같은 대항력 인정은 어느 것에 기초하여 판단할 것인가가 문제가 된다. 판례는 ①부가가치세법 및 동 시행령에 의하면, 사업자등록시 세무서장에게 임대차계약서 사본을 첨부한 사업자등록신청서를 제출하여야 하는 점, ②임대차계약 내용의 변경이 있는 때에는 사업자등록정정신고서를 제출하여야 하는 점, ③상가임대차법 및 동 시행령에 의하면, 이해관계인은 세무서장에게 원래 임대차계약 내용 및 변경된 임대차계약 내용의 열람 또는 등록사항현황서 등 자료 제공을 요청할 수 있다는 점 등을 근거로, 사업자등록증에 첨부한 임대차계약서의 내용을 우선시한다.이에 따르면, 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서에 기재되어 공시된 임대차보증금 및 차임에 따라 환산된 보증금액이 구 상가임대차법의 적용대상이 되기 위한 보증금액 한도를 초과하는 경우에는, 실제 임대차계약의 내용에 따라 환산된 보증금액이 위와 같은 기준을 충족하는 것이더라도, 임차인은 구 상가임대차법에 따른 대항력을 주장할 수 없게 된다. 판례의 이러한 해석은 부득이한 면이 있으나, 경우에 따라서는 이해관계인에게 불측의 손해를 줄 우려도 없지 않다. 다만 현재에는 보증금액의 제한이 없이 대항력이 인정이 되므로, 대항력에 관하여는 위와 같은 문제가 발생하지 않는다.임한흠 변호사

문화 임한흠 2016-07-18 18:40

[법률플러스] 이혼소송 중 배우자 사망한 경우 상속문제

A와 B는 재혼한 부부로, A에게는 전처 소생의 자녀 C가 있을 뿐, A와 B 사이에 출생한 자녀는 없었다. 위 재혼부부는 혼인생활을 영위해 오던 중 잦은 말다툼 등 성격차이로, 결국 B는 A를 상대로 이혼 및 위자료지급을 구하는 소를 제기하였다. B가 제기한 이혼소송에서 1심은 B의 이혼청구를 받아 주었으나, 위자료 청구는 인정하지 않았다.이에 B는 1심에서 받아들여지지 않은 위자료청구에 대하여 항소를 하였고, 2심 소송 진행 중 A는 교통사고로 갑작스럽게 사망하였다. A가 사망한 후 알고 보니, A에게는 상당한 재산이 있었고, 이러한 사실을 알게 된 B는 항소심에서 계속 중이던 소를 취하해 버렸다. 그리고, B는 A의 배우자로서 C보다 높은 비율의 상속분을 주장하였다. 그러자 사망한 A의 딸인 C는 자신이 상속재산 전부를 독점하여야 하고, A와 B 사이의 이혼은 1심에서 이미 확정된 것이기 때문에, 재혼 배우자인 B에게는 어떠한 상속권도 인정해 줄 수 없다고 주장하고 있다. 딸 C의 주장은 타당할까? 혼인관계를 해소시키는 사유에는 두 가지가 있다. 배우자의 ‘사망’과 ‘이혼’이 그것이다. 위 사망과 이혼은 혼인관계를 종료시킨 다는 점에서는 동일하지만, 배우자의 사망의 경우 인척관계는 종료되지 않아 사망한 배우자에게 상속재산이 있다면 남겨진 배우자는 상속권이 있다. 하지만 이혼의 경우에는 인척관계도 종료하기 때문에 이혼 후 전 배우자가 사망하였더라도 상속의 문제는 발생하지 않는다. 위 사안에서 문제되는 것은 1심에서 B의 이혼청구가 받아 들여져, B는 이혼에 대해서는 항소하지 않고, 위자료청구만 항소하였기 때문에 A와 B는 1심에서 이혼한 것이고, 이후 2심 소송 계속 중 A가 사망한 경우 B는 이혼한 배우자로서 A의 상속재산에 대하여 상속권이 없는 것 아닌가의 점이다. 우선, B의 이혼청구가 더 이상 A도 B도 더는 재판을 원하지 않거나, 최종심인 대법원까지 거쳐 모든 소송관계가 종료된 것이라면 A와 B 사이 이혼판결은 확정된 것이다. 이러한 확정 후 A가 사망하였다면 B는 이혼한 배우자로서 상속권이 없다. 하지만, 위 사안처럼 1심에서 여러 가지 청구(이혼, 위자료) 중 일부만 받아 들여져서 나머지만 항소하였다고 하더라도, 확정이 차단되는 효과는 1심 판결 전체에 미치게 되는데, 이를 상소불가분의 원칙이라고 한다. 그렇기 때문에, 비록 B가 A에 대한 청구 중 1심에서 패소한 위자료청구만 항소한 것이라고 하더라도 나머지 1심에서 승소한 이혼청구만 확정되는 것이 아니다. 그 결과 2심에서도 여전히 B는 A의 법률상 배우자이고, A가 사망함에 따라 B는 A의 상속재산에 대하여 상속권이 존재하기 때문에, A의 딸인 C가 상속재산의 독점을 B에게 주장할 순 없다. 송윤정 변호사

문화 송윤정 2016-07-04 18:33

[법률플러스] 등기의무자의 단독 등기신청

현행 부동산등기법 제23조 제4항은 “판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다”고 규정하고 있다. 본래 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙이나 위와 같이 판결에 의한 등기는 예외적으로 단독신청이 가능하다. 여기서 말하는 ‘판결’이라 함은 원칙적으로 이행판결을 의미하는데, 예를 들어 부동산 매수인이 매도인을 상대로 부동산의 소유권을 이전하라는 내용의 소를 제기하여 승소한 경우 판결주문에는 ‘매도인(등기의무자)은 매수인(등기권리자)에게 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 문구가 등장하게 된다. 이행판결은 의사표시에 갈음하는 판결이라고도 불려지는데, 이행판결이 확정되면 등기청구권의 존재 여부가 확정되므로 등기의 진정성이 확보되고, 또한 이행판결의 확정으로 상대방(등기의무자)의 등기신청의사 표시가 있는 것으로 간주되므로, 승소한 등기권리자는 확정된 이행판결을 가지고 단독으로 등기신청을 할 수 있다. 그런데 여기서 주의할 것은 승소한 등기권리자만이 판결에 의한 등기신청을 할 수 있고 해당 소송에서 등기의무자에 해당하는 패소한 당사자는 그 판결에 기하여 직접 등기권리자 명의의 등기신청을 하거나 승소한 등기권리자를 대위하여 등기신청을 할 수 없다는 것이다. 왜냐하면, 승소한 등기권리자는 확정판결 기타 집행권원을 취득하여 언제라도 단독으로 등기신청을 할 수 있는 지위를 취득하였지만 신청주의 원칙상 그 신청 여부는 등기권리자에게 맡겨져 있고, 등기의무자는 등기권리자와 공동신청에 의하여만 등기를 할 수 있기 때문이다. 한편, 부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 단독으로 등기신청을 할 수 있는 등기의무자라 함은 실체법상 등기의무자가 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 소로써 청구하고 그 판결을 받은 승소한 등기의무자를 의미한다. 공동신청에 의하는 등기에서 등기권리자의 신청의사는 판결로 대신하고 등기의무자의 신청의사는 등기신청서에 의한다는 점에서, 그 구조는 승소한 등기권리자가 단독신청하는 경우와 동일하며, 따라서 등기인수소송에서 등기권리자에 해당하는 패소한 당사자는 승소한 등기의무자가 등기신청을 하지 않는다고 해서 단독으로 위 판결에 의한 등기신청을 할 수 없다. 위와 같이 등기의무자가 부동산등기법 제23조 제4항에 따라 단독으로 등기신청을 하기 위해서는 원칙적으로 적극적 당사자(원고)로서 등기권리자(피고)에게 등기인수청구권을 소로써 행사하여 승소하여야 하는데, 이것이 절대적인 것은 아니며, 예를 들어 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서나 조정조서 등에 등기권리자가 등기신청절차를 인수한다는 내용이 기재되어 있거나 그러한 내용이 포함되어 있다고 해석되는 경우 등기의무자는 승소한 등기의무자로서 단독으로 위 화해 등에 따른 등기를 신청할 수 있다.서동호 변호사

문화 서동호 2016-06-27 14:16

[법률플러스] 상호 사용 양수인의 책임

甲은 ‘○○명과’라는 상호로 10여년간 제과업을 운영하다가 채무를 변제하지 못하여 부도낸 후 영업이 사실상 폐지되었다. 그런데 甲의 채권자 乙이 위 ‘○○명과’라는 상호를 자신의 채권회수방법의 일환으로 인계받아 동일한 장소에서 위 ‘○○명과’의 종업원 일부를 그대로 고용하여 영업하고 있다.그러나 乙은 영업을 위하여 제과설비 등 유체동산을 새로이 매수하고, 공장건물에 대한 임대차계약도 별도로 체결하였으며, 영업조직체로 가장 중요한 판매망 역시 기존의 대리점 등을 그대로 인수한 것이 아닌 새로운 대리점계약을 체결하여 구성하였다. 이 경우 乙은 甲의 영업을 양수하여 상호를 계속 사용하는 자로서 甲의 또 다른 채권자의 채권을 변제할 의무가 있을까? 상호란 상인이 자기를 표시하기 위하여 영업활동상 사용하는 상인 자신의 명칭이다. 이러한 상호의 양도는 상호의 배후에 동일한 영업의 존재를 예상하는 제3자의 이익보호의 측면과 밀접한 관련을 갖고 있다. 그 결과 상호의 양도는 원칙적으로 영업과 함께 양도하는 경우에만 양도가 유효하며, 예외적으로 영업이 폐지된 경우에는 상호만의 양도도 가능하다.그런데 상법은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”라고 규정하여 상호를 영업과 함께 양도하는 경우에 양도인의 채권자를 보호하기 위하여 양수인은 채무인수를 하지 않았더라도 변제할 책임을 지도록 하고 있다.한편, 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 동일성이 유지된 상태에서 일괄적으로 이전하는 것을 의미한다. 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단된다.즉, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라고 하여야 할 것이다.甲의 다른 채권자들의 경우에 있어서 乙의 영업은 甲의 영업을 양수한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 결론적으로 甲의 다른 채권자들은 乙로부터 채권을 변제받을 수 없다고 하여야 할 것이다. 이와 달리 상호를 계속 사용하는 자가 양도인의 영업을 양수한 것으로 판단될 때에는 양도인의 채권자에 대하여 양수인도 함께 책임을 지게 된다. 그러나 영업을 양수하고 상호를 계속 사용한다고 할지라도 양도인의 채권자에 대한 책임을 면할 수 있는 방법도 있다. 그 중 하나는 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임 없음을 등기하는 것이다. 이를 영업양도의 면책등기라 한다. 면책등기는 해당 상호의 등기기록에 하여야 하고, 회사가 영업의 양도인 또는 양수인인 경우에는 양수인의 상호등기기록 도는 양수인 회사의 등기기록에 하여야 한다. 다른 하나는 양도인과 양수인이 지체 없이 제3자에 대하여 양수인이 영업양도인의 채무를 변제하지 않는다는 뜻을 통지하는 것이다. 이국희 변호사

문화 이국희 2016-06-20 18:42

[법률플러스] 상호도 권리다

사업을 새로 시작하는 사람이 준비하여야 하는 사항들은 참으로 많겠지만, 자기 사업의 이름을 정하는 것도 그 중 하나로 반드시 포함된다. 다른 사람의 사업과 구별되는 내 사업만의 개성을 표시하고 동일성을 식별하기 위한 ‘내 사업의 이름’, 그것이 바로 상호이다. 그러나, 상호는 단지 사실상의 개념에 머무르는 것이 아니라 법에 의한 규율의 대상인 법적 개념이다. 어떤 사람이 자신의 사업에 사용하는 상호에 대하여 가지는 권리를 상호권이라 부른다. 우리 법은 상호권을 중시하여 상호등기 제도를 마련해 두었다. 회사의 상호는 반드시 등기하여야 하지만, 개인 상호의 등기는 사업주의 선택에 달려 있다. 다만, 아래에서 보듯이 상호를 등기해 두는 것은 여러 모로 유리하다. 상호권의 가장 핵심적인 내용은 ‘타인으로부터 방해를 받지 않고 상호를 사용할 수 있는 권리’이다. 예컨대 홍길동 씨가 수원시 인계동에서 ‘짜장천국’이라는 상호로 중국집을 오픈했다면, 다른 사람들은 홍길동 씨가 ‘짜장천국’이라는 상호를 사용하는 것(간판을 달거나 광고 전단을 만드는 것 등)을 방해하여서는 아니 된다. 그러나 이러한 상호사용권보다 더 중요한 것은 상호권자가 다른 사람에 대하여 자신이 사용하고 있는 것과 동일하거나 유사한 상호를 사용하지 말 것을 청구할 수 있다는 점이다. 입소문을 타고 ‘짜장천국’이 선풍적 인기를 누리자, 이에 샘이 난 임꺽정 씨가 ‘짜장천국’ 맞은편에 ‘자장천국’을 오픈하였다고 하자. 이처럼 부정한 목적으로 타인(홍길동)의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하는 경우, 이로 인하여 손해가 발생할 염려가 있게 된 기존의 상호권자인 홍길동 씨는 임꺽정 씨를 상대로 간판철거, 광고 삭제, 등기말소 등 상호의 폐지를 청구할 수 있으며, 이와 더불어 손해배상을 청구할 수도 있다. 여기서 임꺽정 씨의 ‘자장천국’ 때문에 손해가 발생할 염려가 있다는 점은 상호권자인 홍길동 씨가 입증하여야 한다. 그런데, 홍길동 씨의 ‘짜장천국’이 등기된 상호인 경우, 위 입증 자체가 필요하지 않음은 물론 임꺽정 씨에게 부정한 목적이 있었다는 점도 추정된다. 이처럼 상호를 등기하는 것은 여러 모두 유용함에 주의를 기울여야 한다. 상호권 분쟁의 핵심은 결국 오인가능성, 즉 상호의 유사성이다. 상호의 유사성이란 상호가 주요 부분에서 동일한 것으로 충분하다. 다만, 그 최종 판단을 위한 획일적 기준은 없으며, 영업의 종류와 규모 등 여러 사정을 모두 고려하여야 한다. 그런데, 위에서 본 ‘자장천국’의 사례는 오인가능성이 있다고 보인다. 두 업소는 업종이 같고 상호도 유사하다. ‘짜장천국’이 맛있다는 소문을 듣고 온 소비자는 혼동하여 ‘자장천국’으로 들어갈 가능성이 충분이 있다. 한편, 상법 제22조는 등기상호권자의 등기배척권을 규정하고 있다. 즉, 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다. 따라서 홍길동 씨가 이미 수원시에서 ‘짜장천국’을 등기하였다면, 임꺽정 씨는 수원시에서 동일한 중국집 영업을 위한 상호로 ‘자장천국’을 등기하지 못한다(위 규정에서는 임꺽정 씨에게 부정목적이 있을 것을 요구하지 않는다). 만일 어떤 경위로 ‘자장천국’도 이미 등기가 이루어졌다면, 홍길동 씨는 임꺽정 씨를 상대로 상법 제22조에 직접 근거하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 김종훈 변호사

문화 김종훈 2016-06-13 16:38