[법률플러스] 동업유형에 따른 횡령죄 성립

민법 제703조 제1항은 “조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘조합’은 통상 ‘동업’으로도 불리어진다.

‘조합’의 본질은 크게 ① 상호출자, ② 공동사업의 경영, ③ 이익분배를 들 수 있는데, ‘조합’이라고 하기 위해서는 조합원 전원이 서로 출자하여 특정한 사업을 공동경영 할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 동업관계라고 할 수 없다.

조합재산은 조합원의 공동소유(합유)에 속하므로 조합원 중 한 사람이 동업재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없는데, 이러한 법리는 내부적으로 조합관계에 있지만 조합원 중의 1인 또는 조합원들로부터 위임을 받은 제3자 명의로 사업을 함으로써 대외적으로 조합관계가 드러나지 않는 이른바 ‘내적 조합’의 경우에도 마찬가지이다.

한편, ‘내적 조합’과 구별해야 할 개념으로서 ‘익명조합’을 들 수 있는데, ‘익명조합’은 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자하고 영업자는 그 영업으로 인한 이익을 익명조합원에게 분배할 것을 약정함으로써 성립하는 상법상의 계약으로서(상법 제78조), ‘익명조합’ 역시 영업자로부터 이익을 분배받는 출자자인 익명조합원이 대외적으로는 드러나지 않는다는 점에서 ‘내적 조합’과 유사한 측면이 있다.

그러나 ‘내적 조합’과 달리 ‘익명조합’의 경우 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산이 되므로(상법 제79조), 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 점에서, 양자는 구별 실익이 있는데, 어떠한 법률관계가 ‘내적 조합’에 해당하는지 아니면 ‘익명조합’에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.

참고로, 대법원은 ‘A가 토지를 전매한 후 그 이익금을 정산하기로 B와 약정한 다음 B가 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 A명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 B에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안‘에서, B가 토지의 매수 및 전매를 A에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 B가 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없고, A가 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음을 들어, A와 B의 약정은 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당하고, 따라서 A는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다며 횡령죄의 성립을 부정한 바 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결 참조).

 

서동호 변호사